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ción de bienes jurídicos(36)_{, por lo que, se acepta la vigencia del principio nu-}

llum crimen sine injuria (todo delito debe comportar un daño u ofensa o lesión

o puesta en peligro de un bien jurídico penalmente protegido).

Sin embargo, el concepto material del bien jurídico-penal es objeto de

debate en el seno de la doctrina(37)_{; no obstante, si es unísono considerar las}

funciones que este cumple, también, lo debería ser, establecer su concepto

(36) Históricamente se ha ubicado la teoría del bien jurídico como producto del temprano liberalismo del Siglo XIX; cuando en 1834 Birbaum rebate la posición de Feuerbach (quien junto a Kleinschrod y mucho más tarde Loening, y sobre la base del iluminismo y del racionalismo, apegada al contrato so- cial, indicaba que el delito es la lesión de un derecho subjetivo), al considerar al delito como lesión de un bien (consideraba a los bienes jurídicos como objetos materiales que el Estado protege, los cua- les, corresponden a particulares como a la colectividad), se empezó a hablar que la misión del Dere- cho Penal es, fundamentalmente, la protección de bienes jurídicos.

(37) Ello radica en los innumerables conceptos y tendencias que han surgido en torno al bien jurídico, el cual ha transcurrido por etapas (según Hormazábal de una determinada concepción del poder políti- co). Así una primera etapa desde Birbaum hasta Honig: Birbaum (el bien jurídico son objetos mate- riales que el Estado protege), Binding (el bien jurídico es una creación del Derecho, el cual elige los objetos, que en opinión del legislador, merece protección), Liszt (los bienes jurídicos son intereses vitales del individuo o la sociedad, lo cual, la protección del Derecho lo eleva a bien jurídico), Honig (el bien jurídico consiste en una “fórmula sintética” en la que el legislador ha reconocido al fin que persigue cada una de las prescripciones penales, asimismo, es una “síntesis categorial” con la cual el pensamiento jurídico trata de captar el sentido y el fin de las prescripciones penales particulares). Una segunda etapa, la cual consiste en el alejamiento del Derecho Penal como protector de bienes jurídi- cos, así tenemos la Escuela de Kiel (Dahm y Schaffstein), la cual, proclamó la pretensión de garantía del “deber jurídico y la convicción”. Finalmente, una tercera etapa, la cual presenta, como nota ca- racterística, la diversidad de conceptos sobre el bien jurídico (fundamento constitucionalista, socio- lógico, personalista, político-criminal liberal), así como, su papel como límite al ius puniendi y en- tre otras funciones, además, de aquellas concepciones que reconfigura la misión del Derecho Penal; en la primera línea están las definiciones de Mayer, Weber, Welzel, Roxin, Sax, Rudolphi, Hassemer, Marx, Bricola, Angioni, Musco, Pulitano, Fiandaca, Hormazábal Malarée, Muñoz Conde, Mir Puig, Octavio Toledo, Gómez Benítez, Escrivá Gregorí, Gonzáles Rus, entre otros; en la segunda línea es- tán los planteamientos de Jakobs (la misión del Derecho Penal es la vigencia efectiva de la norma) y Amelung (indica que, quien toma como punto de orientación el principio de protección de bienes ju- rídicos no puede legitimar las normas por sí mismas, ni la imposición de penas por su puro y simple

material; al respecto Caro Coria comenta lo siguiente: “(...) determinar el con- cepto material del bien jurídico-penal es doblemente importante de cara a su función crítica: como descripción y cuestionamiento del derecho vigente (sen- tido dogmático, de lege lata), pero también como guía para la construcción del modelo penal que se desea alcanzar (sentido político-criminal de lege fe- renda) (...)”(38)_.

Frente a este panorama, y sin entrar al terreno de la polémica, señalo que, el bien jurídico-penal es un valor normativo, el cual está condicionado por la utilidad al individuo y los parámetros constitucionales; no obstante, por la pre- sencia del individuo, está sujeta a las condiciones históricas, socioeconómi-

cas y culturales, las cuales constantemente cambian(39)_{. De la citada afirma-}

ción, citamos a Roxin quien sostiene lo siguiente: “Los bienes jurídicos son circunstancias o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarro- llo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción de los fines o para el funcionamiento del propio sistema (...). La concepción del bien jurídico descrita es ciertamente de tipo normativo; pero no es estática, sino que dentro del marco de las finalidades constitucionales

está abierta al cambio social y a los progresos del conocimiento científico”(40)_.

El bien jurídico tiene como finalidad limitar la función punitiva del Estado, es decir, el Derecho Penal interviene cuando media una dañosidad social (con referencia al individuo y en los parámetros constitucionales) y, teniendo en cuenta, por un lado, la fragmentariedad y subsidiariedad de esta rama jurídica, y por el otro lado, el merecimiento y la necesidad de pena. Frente a estos linea- mientos el legislador apreciará si tipifica o no la conducta (si lo realiza es por- que la conducta ha afectado, ya no un bien jurídico sino un bien jurídico-pe- nal). Por fragmentario se entiende que el Derecho Penal no interviene contra toda conducta que vulnere bienes jurídicos, sino se limita a castigar las con- ductas más graves contra los bienes jurídicos más importantes. Por subsidiario

quebrantamiento, sino que tiene, por el contrario demostrar, las consecuencias indeseadas que están detrás del “quebrantamiento de la norma”).

(38) CARO CORIA, Dino Carlos. “Sobre la moderna teoría del bien jurídico-penal en España y el recha- zo del funcionalismo sistémico de Jakobs”. En: Revista Themis, Nº 35, Lima, 1997, p. 139. El citado autor peruano define al bien jurídico-penal como expresión del merecimiento y necesidad de pena. (39) Estos factores permiten precisar la mutabilidad del bien jurídico, la cual permite la tipificación de

determinadas conductas y despenalización de otras, según un determinado contexto histórico, so- cial, económico y cultural (valoración jurídica penal que puede cambiar si varía dicho contexto). Por ejemplo, en el Perú, en el Código Penal derogado de 1924 se penaba el delito de riña, duelo, adulte- rio y la piratería, los cuales en el Código Penal vigente de 1991 han sido destipificados.

se entiende que el Derecho Penal intervendrá no solo por la aparición de conductas socialmente dañosas, sino porque no existen o han fracasado o re- sultan insuficientes otros medios para hacerles frente (es lo que permite de- nominar al Derecho Penal como la última ratio legis). Asimismo, el mere- cimiento y la necesidad de pena serán analizadas más adelante. Finalmente, el bien jurídico penal puede ser individual y supraindividual o colectivo, no obstante, este último debe tener referencia al desarrollo personal del indivi- duo o el interés humano; al respecto, Caro Coria comenta lo siguiente: “Los bienes jurídicos colectivos tienen autonomía frente a los individuales y su titularidad pertenece a toda la ciudadanía por igual. Estos son complemen- tarios de los bienes individuales en la medida que constituyen condiciones esenciales para su adecuado funcionamiento (...). La tutela de dichos bienes debe operar en relación a su propio contenido, sin necesidad de referencias implícitas o explícitas a los bienes individuales, y recurriendo solo a tipos

de lesión o de peligro concreto”(41)_.