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Por otro lado, se debe tener cuidado en no incurrir en las denominadas

causales de atipicidad(63)_{, los cuales son aquellos supuestos en los que con-}

curren determinadas circunstancias que suponen la exclusión de la tipici- dad de la conducta, negando con ello su inclusión dentro del tipo penal. Así tenemos:

a. acuerdo.- Aquí el titular del bien jurídico dispone, en forma libre y vo-

luntaria, del mismo; por lo que, toda conducta desplegada por un tercero den- tro del ámbito de la disposición otorgada por el titular del interés jurídicamen- te en conflicto, excluye todo pragma conflictivo entre la conducta con un tipo penal.

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Si Juan me invita a ingresar a su domicilio, se excluye toda consideración al tipo penal de allanamiento de morada.

Sin embargo, existe un sector de la doctrina que distingue el acuerdo con el consentimiento. Así, el consentimiento conserva su denominación si hay

por parte del interesado una aceptación de una conducta punible que ataca un bien jurídico cuya lesión no desaparece, siendo su tratamiento la de ser una causa de justificación que excluye la antijuridicidad. En cambio, toma el nom- bre de acuerdo si tal conducta se dirige contra o prescindiendo de la voluntad del titular del derecho y el libre ejercicio de la misma, operando como causal que elimina la tipicidad.

No obstante, nosotros opinamos que el acuerdo es una figura que torna irrelevante para efectos jurídico-penales la conducta de un sujeto, dado que, si el titular del bien jurídico permite la afectación a uno de sus bienes jurídi- cos, entonces no existe una antinormatividad que resaltar, siendo esta figura una causal que cancela la tipicidad de la conducta, y no la antijuridicidad: si no hay una norma penal violentada es innecesario el buscar si hay una norma permisiva que justifique el actuar del sujeto activo.

b. ausencia de algún elemento del tipo objetivo.- Esta causal que exclu-

ye la tipicidad descansa en la no configuración de alguno de los elementos del tipo objetivo; por ejemplo, la ausencia de un funcionario público impide tipi- ficar la conducta dentro de la gama de ilícitos penales especiales que afectan a la Administración Pública; otro ejemplo, es la falta de imputación objetiva, en los casos que la conducta desplegada por el sujeto activo encuadra en el ámbi- to del riesgo permitido, del principio de confianza, de la prohibición de regre- so o en la autopuesta en peligro por parte de la propia víctima.

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Si en una cirugía, el paciente fallece por una sobredosis de la anestesia, tal muerte se le imputará objetivamente al anestesiólogo; siendo el caso que, los demás intervinientes en la operación quirúrgica no presentarían una conducta típica al no configurarse uno de los elementos del tipo objetivo: la imputación objetiva.

c. ausencia del tipo subjetivo.- Como ya se ha indicado, el autor debe co-

nocer los elementos que integran el tipo objetivo. Cualquier error o desconoci- miento sobre la existencia de estos elementos tienen efectos sobre la tipicidad porque excluye el dolo, debiéndose buscar si se configura un tipo culposo, y si la respuesta es negativa entonces no queda de otra que expresar la ausencia del carácter de típico de la conducta.

Esta operación es conocida en doctrina como error de tipo; es la falta de conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia.

El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos, evidentemente el error que recae sobre el conoci- miento de alguno de los componentes objetivos eliminará el dolo en todos los casos.

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Existe error de tipo cuando alguien se apodera del abrigo ajeno creyendo que es el propio, o cuando la mujer ingiere una sustancia que cree que es un anal- gésico y en realidad es un abortivo.

Ahora bien, hay que distinguir entre el error de tipo vencible (relati- vo o evitable) y el error de tipo invencible (absoluto o inevitable). Es ven- cible el error cuando el sujeto pudo haberlo evitado informándose adecua- damente de las circunstancias concurrentes o de la significación del hecho. Es decir, se hubiera evitado mediante el empleo de una elemental diligen- cia y cuidado, como sería el caso del que con facilidad podría haber adver- tido que el abrigo que se llevaba no era el suyo. La consecuencia jurídica del error de tipo vencible es el tratar de subsumir la conducta desplega-

da por el activo en un tipo penal culposo, sin embargo, si el mismo no existiese en la respectiva legislación –ejemplo no hay robo culposo– en-

tonces deberá considerarse como atípica la conducta y carente de todo con- tenido delictuoso.

Por otro lado, es invencible el error que hubiera padecido cualquier perso- na que estuviese en la situación del autor, aunque fuese cuidadosa y diligen- te, como sería el caso de que el abrigo ajeno fuese prácticamente igual al pro- pio. En este caso, el error de tipo invencible excluye cualquier forma de

tipicidad.

Finalmente se debe recordar que la ausencia de tipicidad en la conducta impedirá que se siga avanzando con los otros juicios de valoración, como son la antijuridicidad y la culpabilidad; dado que, no existen las condicio- nes para afirmar que se está ante la presencia de un delito y tampoco se ge- neraría consecuencia jurídico-penal alguna contra el autor de una conduc- ta atípica.

esQUeMa

TIPICIDAD = TIPO OBJETIVO + TIPO SUBJETIVO ACUERDO

aTIPICIDaD AUSENCIA DE TIPO OBJETIVO AUSENCIA DE TIPO SUBJETIVO

eRROR De TIPO

VENCIBLE INVENCIBLE

Encuadrar la conducta en un tipo Elimina de plano la tipicidad.

penal culposo, si lo hubiese. Si no lo hay, entonces la conducta sería atípica.

3. antijuridicidad

La antijuridicidad es el segundo juicio de valor que recae en la conducta

típica. Según López Barja de Quiroga(64)_{, la antijuridicidad es el acto volun-}

tario típico que contraviene el presupuesto de la norma penal, lesionando o poniendo en peligro bienes e intereses tutelados por el Derecho. Es un juicio impersonal objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el orde- namiento jurídico.

Aquí se da el juicio de desvalor global a la conducta, es decir, se determi- nará la no presencia de causales de justificación y la desaprobación del orde-

namiento jurídico en su conjunto de la conducta típica(65)_{. Y es político-crimi-}

nalmente importante porque es presupuesto fundamental de todas las medidas de seguridad.

(64) LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho Penal. Parte general. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 181.

(65) Esta desaprobación responde a la “unidad del ordenamiento jurídico”, es decir, si es ilícito en lo pe- nal, también lo es en lo civil, administrativo, laboral, etc.

Históricamente, fue necesario esperar hasta 1867 para encontrar el con- cepto de injusto formulado de manera técnica por Ihering, quien lo entendía, desde el ángulo del Derecho Civil y delimitándolo del penal, como la mera contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, de donde nació la noción de antijuridicidad objetiva.

En el esquema causalista, la antijuridicidad fue entendida como la contra- riedad del aspecto externo del hecho con el Derecho, esto es, contra el orden jurídico del Estado. En ese sentido, si la antijuridicidad califica el hecho, y ese hecho se concebía como mero proceso causal, con independencia de la finali- dad del autor, era lógico que la antijuridicidad se refiriese al aspecto objetivo- externo (causal) de la acción.

Para el neoclasicismo, la antijuridicidad aparece como un juicio de des- valor sobre el hecho. Lo injusto se concebía como infracción de la norma de valoración del hecho objetivo, a diferencia de la culpabilidad a la que se re- servaba el dolo y la culpa, como infracción a la norma de determinación diri- gida a la voluntad.

En lo que respecta al finalismo, Welzel definía a la antijuridicidad como la contradicción de la conducta típica con la totalidad del ordenamiento jurí- dico. Welzel utiliza la palabra totalidad, pues el hecho típico quebranta una norma prohibitiva, pero puede suceder que otra norma permita la realización de la conducta típica en determinadas circunstancias tales como la legítima defensa.

En la actualidad, juristas como Muñoz Conde, precisa que el Derecho Pe- nal no crea la antijuridicidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmente constituyen ataques muy graves a bienes jurídicos importantes, conminándolos con una pena. Por su parte, Enrique Bacigalupo sostiene que la teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal no es contraria al derecho; es decir, el hecho no merece una desaproba- ción del orden jurídico; es, por lo tanto, una teoría de las autorizaciones para la realización de un comportamiento típico. Decir que un comportamiento está justificado equivale a afirmar que el autor de la acción típica dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obró.

Asimismo, es común diferenciar la antijuridicidad con el injusto. Así, para Muñoz Conde, la antijuridicidad es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción para denotar que es contraria al ordenamiento

jurídico; el injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la acción

calificada ya como antijurídica(66)_{. Jescheck señala a la antijuridicidad como}

la contradicción de la acción con una norma jurídica; el injusto es la acción

misma, valorada jurídicamente(67)_{. Gómez Benítez considera al injusto penal}

como la acción antijurídica y típica; es un sustantivo que alude a un desvalor

que se forma sumando el desvalor de la tipicidad y el de la antijuridicidad(68)_.

ReCUeRDa

La conducta es típica cuando encuadra en un concreto tipo penal. Es antiju- rídica, cuando además es contraria a Derecho. La conducta típica y antiju- rídica conforma el injusto penal.

Por otro lado, en la doctrina se ha distinguido clases de antijuridicidad; así tenemos: