especiales. Promoción de ventas
4.2.1. Finalidad de la disciplina
Si bien a nivel general puede parecer que las ventas en que se ofrecen excepcionalmente ventajas o incentivos coyunturales en las condiciones de la oferta, que pueden consistir, sobre todo, en reducciones de los precios de las prestaciones ofertadas, bien en el ofrecimiento de prestaciones adiciona- les, son positivas para las economías nacionales, redundando en beneficio del público consumidor; tal apreciación resulta ser incierta cuando lo que se pretende no es sólo captar la atención de los consumidores y fomentar la contratación; sino realmente influir psicológicamente en la libertad de decisión del comprador, eliminar a los competidores del mercado, aprove- charse de ventajas competitivas en perjuicio de otros empresarios, o inducir a error a los consumidores ofertando, por ejemplo, productos deteriorados, obsoletos o de baja calidad.
Tales conductas atentan sin duda contra los intereses del tráfico en general y de los usuarios en particular. En razón de ello, no obstante el principio básico aludido en torno a la libertad en la fijación del precio, nuestro ordenamiento expresa cierta prevención ante determinadas prác- ticas comerciales que pretenden actuar a la baja sobre la cuantía del pre- cio u ofrecer otro tipo de ventajas ligadas a la adquisición de la prestación principal.
A estas ideas básicas responde la ordenación sobre ventas con pérdida, ventas con precio reducidos para colectivos especiales y la comprendida en el título II de la LOCM relativa a las actividades de promoción de ventas, si bien no todo lo correctamente plasmadas que debieran desde un punto de vista técnico-jurídico.
4.2.2. Supuestos
4.2.2.1. Ventas con pérdida
Por venta con pérdida se entiende la efectuada por un precio inferior al coste de producción o adquisición de la mercancía, según si la misma es realizada por un fabricante o un distribuidor.
La LOCM se refiere a ella estimando que existe cuando el precio aplica- do a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de repo- sición, si este fuese inferior a aquel, o al coste efectivo de producción, si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación (art. 14.2 LOCM) y restados los descuentos realizados por el vendedor que consten en la factura y no sean consecuencia de retribuciones o bonificaciones que signifiquen compensación por servicios prestados (art. 14.3 LOCM). En ningún caso las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán utilizarse para evitar la aplicación de estas disposiciones (art. 14.4 LOCM)
En la ordenación de esa Ley la venta con pérdida es una operación pro- hibida como regla general, salvo que se trate de ventas de saldo, ventas en liquidación o cuando quien las realice tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, signifi- cativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su utilización (art. 14.1 LOCM).
En efecto, la violación de las citadas prescripciones se considera infrac- ción grave (art. 65.1 c) LOCM) y, por consiguiente, objeto de sanción ad- ministrativa (arts. 68 y 69 LOCM).
Sin embargo, el mismo texto legal ordena la prevalencia de la LCD sobre los términos en que el mismo se expresa (art. 14.1 in fine LOCM), lo que no resulta fácil de conciliar. Entre otros motivos, no sólo porque la disciplina de estos supuestos en una Ley como la LOCM se justificó en su momento ante las insuficiencias de la regulación que efectuaba la LCD; sino, sobre todo, porque los sistemas que trazan no son fácilmente homogéneos. Baste
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con decir, que, mientras la LOCM parte del principio prohibitivo de este tipo de ventas, la LCD opta por el contrario. Incluida en los llamados actos desleales frente al mercado, la venta con pérdida se considera lícita salvo que sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento, tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o establecimiento ajenos o forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado (precio predatorio) (art. 17.2 LCD).
4.2.2.2. Ventas con precios reducidos para colectivos especiales
Con el objetivo básico de proteger al mercado y a los competidores evitando que subvenciones o ayudas recibidas para fines específicos sean utilizadas para lograr una ventaja competitiva en detrimento de otros em- presarios, se prohíbe que los establecimientos comerciales creados para suministrar productos a colectivos determinados y que reciban para esta finalidad cualquier tipo de ayuda o subvención oferten dichos productos al público general ni a personas distintas a los referidos beneficiarios (art. 15 LOCM). La violación de tal prescripción se considera infracción grave (art. 65.1 d) LOCM) y, por consiguiente, objeto de sanción administrativa (arts. 68 y 69 LOCM).
4.2.2.3. Promoción de ventas
a) Concepto y disciplina general
En sentido estricto las prácticas promocionales se caracterizan por ac- tuar sobre la cuantía del precio, o con el ofrecimiento de otras ventajas co- yunturales en las condiciones de la oferta, como instrumento de publicidad, con el fin de influir en los consumidores para fomentar la contratación.
La LOCM las dedica un título, que comienza con un capítulo de dis- posiciones generales. Sin embargo, en él no desarrolla sus principios ge- nerales, ni hay una construcción tipológica, ni conceptual de la actividad promocional. Al contrario, el texto legal se limita a enumerar un conjunto de supuestos que tendrán la consideración de actividades de promoción de ventas —las ventas en rebajas, las ventas en oferta o promoción, las ventas de saldos, las ventas en liquidación, las ventas con obsequios y las ofertas de venta directa— y a reservar tales denominaciones precisamente para ellos, prohibiendo su utilización en otros casos; así como a reputar desleal su uti- lización cuando concurran las circunstancias previstas en el artículo 5 de la LCD (art. 18 LOCM).
Por lo demás, en el reiterado capítulo de disposiciones generales sobre las actividades de promoción de ventas, la LOCM se limita a dictar dos reglas relacionadas con la transparencia en el mercado de la distribución minorista, que afectan exclusivamente al ámbito externo del contrato, el de las buenas prácticas comerciales, imponiendo deberes de información inspirados en la preocupación de garantizar la libre decisión del consumidor a fin de que no sea inducido a error. En este sentido se ocupa de los aspectos publicitarios (art. 19 LOCM) con particular atención a la transparencia en materia de reducción de precios y de identificación de los productos ofertados como ex- presión del principio de veracidad publicitaria (arts. 20 y 21 LOCM).
Pero desde la peculiar perspectiva y técnicas del Derecho de la ordena- ción del comercio: sometimiento de las ventas promocionales a una espe- cial supervisión administrativa, infracciones y sanciones administrativas. La violación de las prescripciones legales se considera infracción administrati- va (arts. 64, 65 y 66 LOCM) y, por consiguiente, objeto de sanción de esa clase (arts. 68 y 69 LOCM).
Ahora bien, aunque la pretensión principal de esta ordenación sea re- gular las concretas relaciones que nacen entre los vendedores y sus clientes a propósito de la realización de las actividades promocionales y no, como ocurre en el ámbito del Derecho de la competencia, ordenar los comporta- mientos de mercado de los empresarios, en la medida en que los intereses de los consumidores relevantes aquí son semejantes a los que protege el De- recho de la competencia, sobre todo, desleal, es obvio que esta ordenación habrá de ser completada con la que propone aquel.
Existe, pues, una evidente complementariedad entre unas normas y otras.
Muestra de ello es la previsión específica relativa a la venta con obsequio o prima, que será comentada más abajo; la relativa a los actos de engaño, que permite declarar ilícitas por desleales las prácticas promocionales que, por las circunstancias en que tengan lugar sean susceptibles de inducir a error a las personas a las que se dirigen o alcanzan sobre la naturaleza, modo de fabricación o distribución, características, aptitud en el empleo, calidad o cantidad de los productos y, en general, sobre las ventajas real- mente ofrecidas; o la prevista en el art. 15.2 LCD, que confiere a las nor- mas sobre prácticas comerciales el carácter de ordenadoras de la actividad competencial, considerando su infracción acto de competencia desleal por violación de normas.
De esta manera se refuerza la protección del consumidor que no sólo dispone de las acciones civiles que le concede el Derecho de la competencia
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desleal sino la posibilidad de instar la actuación de la administración pú- blica por infracción de las normas sobre ordenación del comercio a las que corresponden las sanciones administrativas legalmente establecidas.
A ese último respecto hay que tener en cuenta, no obstante, que la disci- plina comentada sólo es de aplicación en defecto de las normas dictadas por las Comunidades Autónomas con competencias legislativas en la materia (DF única LOCM).
b) Ventas multinivel y ventas piramidales
La LOCM ha incorporado el tratamiento de las ventas multinivel (art. 22 LOCM) y la prohibición de ventas en cadena o en pirámide (art. 23 LOCM) en el mismo capítulo de disposiciones generales aplicables a todas las actividades de promoción de ventas. Lo hace con una sistemática discu- tible, porque, aunque, en estos supuestos es posible advertir ciertos elemen- tos promocionales, y existe en su utilización un evidente riesgo de engaño al consumidor, ambos constituyen no tanto sistemas de promoción de ventas como sistemas estables de distribución comercial.
La venta multinivel es un sistema de distribución comercial en el que un fabricante o un comerciante mayorista vende sus bienes o servicios a través de una red de comerciantes y/o agentes distribuidores independientes, pero coordinados dentro de una misma red comercial y cuyos beneficios econó- micos se obtienen mediante un único margen sobre el precio de venta al público, que se distribuye mediante la percepción de porcentajes variables sobre el total de la facturación generada por el conjunto de los vendedores integrados en la red comercial, y proporcionalmente al volumen de negocio que cada componente haya creado.
La LOCM prohíbe dichos sistemas cuando: i) constituyan un acto des- leal con los consumidores conforme a lo previsto en el art. 26 LCD; ii) no se garantice adecuadamente que los distribuidores cuenten con la oportuna contratación laboral o cumplan con los requisitos que vienen exigidos legal- mente para el desarrollo de una actividad comercial; iii) exista la obligación de realizar una compra mínima de los productos distribuidos por parte de los nuevos vendedores, sin pacto de recompra en las mismas condiciones.
Además prevé dos normas para la tutela, respectivamente, de consumi- dores y vendedores. En relación con los primeros, dispone que estos últimos se considerarán en todo caso empresarios a los efectos previstos en el TRL- CU y otras leyes complementarias. En cuanto a los segundos, prohíbe que se condicione el acceso a la red al abono de una cuota o canon de entrada que no sea equivalente a los productos y material promocional, informativo
o formativo entregados, a un precio similar al de otros homólogos existen- tes en el mercado y que no podrán superar la cantidad que se determine reglamentariamente. Impone también que en los supuestos en que exista un pacto de recompra, los productos se tendrán que admitir a devolución siempre que su estado no impida claramente su posterior comercialización (art. 22 LOCM).
La venta piramidal es una estrategia dirigida a conseguir que el consu- midor realice una contraprestación a cambio de la oportunidad de recibir una compensación derivada fundamentalmente de la entrada de otros con- sumidores o usuarios en el plan piramidal, y no de la venta o suministro de bienes o servicios (art. 24 LCD). Dicha práctica se considera desleal por engañosa, siendo sancionable de conformidad con la LCD (art. 24 LCD) y nulas de pleno derecho las condiciones contractuales que la impongan (art. 23 LOCM).
c) Ventas en rebajas
Se entiende que existe venta en rebajas cuando los artículos se ofertan, en el mismo establecimiento en el que se ejerce habitualmente la activi- dad comercial, a un precio inferior al fijado antes de dicha venta (art. 24.1 LOCM).
Los artículos comprendidos en la venta en rebajas deberán haber estado incluidos con anterioridad en la oferta habitual de ventas del establecimien- to (art. 26.1 LOCM). En atención a ello, no cabe calificar como venta en rebajas la de aquellos productos no puestos a la venta en condiciones de precio ordinario con anterioridad, así como la de los productos deteriora- dos o adquiridos con objeto de ser vendidos a precio inferior al ordinario (arts. 24.2 y 26.2 LOCM). Prohibiéndose expresamente ofertar, como reba- jados, artículos deteriorados (art. 26.2 LOCM).
Con todo, la última reforma de la LOCM ha privado en cierto modo a la venta en rebajas de uno de sus tradicionales caracteres definitorios, puesto que ya no exige que la venta se vincule al cambio de temporada, finalidad li- quidatoria de índole estacional que permitía diferenciar esta técnica promo- cional de otras basadas igualmente en la reducción del precio. Establece, en efecto, la LOCM Las ventas en rebajas podrán tener lugar en los periodos estacionales de mayor interés comercial según el criterio de cada comercian- te y que la duración de cada periodo de rebajas será decidida libremente por cada comerciante (art. 25 LOCM).
Por otra parte cabe señalar que en la medida en que los arts. 24 y 25 LOCM se amparan en la competencia exclusiva del Estado para regular la
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competencia (DF única LOCM), sus disposiciones resultan aplicables en todo el territorio nacional. En razón de ello, además, la infracción de tales preceptos, al tiempo que da lugar a la aplicación de las sanciones admi- nistrativas procedentes (art. 65.1 j) LOCM), puede constituir un acto de competencia desleal.
d) Ventas de promoción o en oferta
Se consideran ventas en promoción o en oferta aquellas no contempladas específicamente en otro de los capítulos del título relativo a las actividades de promoción de ventas siempre y cuando se realicen por precio inferior o en condiciones más favorables que las habituales (vgr. con descuento en especie —tres por dos—, con obsequio), con el fin de potenciar la venta de ciertos productos o el desarrollo de uno o varios comercios o establecimien- tos (art. 27.1 LOCM).
Al igual que en las ventas en rebajas, en las de promoción, las mercancías ofertadas no podrán estar deteriorados ni ser de peor calidad que los mismos productos que vayan a ser objeto de futura oferta ordinaria a precio normal, pero podrán adquirirse con este exclusivo fin (art. 27.2 LOCM). En cualquier caso, a este tipo de ventas será de aplicación el régimen previsto para la entre- ga de obsequios y las ofertas conjuntas (arts. 27.3 y 33 y 34 LOCM).
e) Ventas de saldos
Se considera venta de saldos la de productos cuyo valor de mercado apa- rezca manifiestamente disminuido a causa del deterioro, desperfecto, desuso u obsolescencia de los mismos sin que un producto tenga esta consideración por el solo hecho de ser un excedente de producción o de temporada (art. 28.1 LOCM).
Con dudosa corrección técnica establece la LOCM que no cabe calificar como venta de saldos la de productos cuya venta bajo tal régimen implique riesgo o engaño para el comprador, ni la de aquellos otros que no se venden realmente por precio inferior al habitual (art. 28.2 LOCM), cuando en rea- lidad son estos más bien supuestos que inducirían a considerar tal actuación como acto de competencia desleal.
Por lo demás, al respecto de las mismas la LOCM se limita a establecer un deber de información a cargo del vendedor. Este tipo de ventas, en efec- to, deberán anunciarse necesariamente con esa denominación o bien con la de «ventas de restos» (art. 29.1 LOCM) y asimismo cuando se trate de productos deteriorados o defectuosos, tendrá que constar tal circunstancia de manera precisa y ostensible (art. 29.2 LOCM).
Según se ha indicado antes constituyen una excepción a la prohibición de venta con pérdida (art. 14.1 LOCM).
f) Ventas en liquidación
Dos son las circunstancias que definen las ventas en liquidación. Prime- ro, su carácter excepcional y finalidad extintiva de determinadas existencias de productos. En segundo término, el que tengan lugar en ejecución de una decisión judicial o administrativa, o sean llevadas a cabo por el empresario, o por el adquiriente por cualquier título del negocio de aquel, en caso de cambio de ramo de comercio o modificación sustancial en la orientación del negocio, cambio de local o realización de obras de importancia en el mismo, cesación total o parcial de la actividad de comercio, —si bien en este último caso tendrá que indicarse la clase de mercancías objeto de liquidación— o cualquier otro supuesto de fuerza mayor que cause grave obstáculo al nor- mal desarrollo de la actividad comercial (art. 30.1 LOCM).
En atención a ello, por un lado, al faltar la finalidad extintiva, no podrán ser objeto de este tipo de actividad aquellos productos que no formaran parte de las existencias del establecimiento con anterioridad al inicio de la venta en liquidación, ni los que hubieran sido adquiridos por el comerciante con objeto de incluirlos en la liquidación (art. 30.2 LOCM). E, igualmente, la venta ha de cesar si se liquidan efectivamente los productos objeto de la misma (art. 30.3 LOCM). Por otro lado, al desaparecer su fundamento causal, también deberá cesar si desaparece la circunstancia que la motivó (art. 30.3 LOCM).
Aunque la LOCM no hace referencia a la reducción en el precio como característica de este tipo de ventas, lo cierto es que, faltando esta, tendrían poco sentido. Además de que en la práctica suele ser lo habitual, la propia LOCM se refiere a ellas, por lo demás, como una de las excepciones de la venta con pérdidas.
En cuanto al régimen previsto, la duración máxima de la venta en liqui- dación será de un año (art. 31.1. LOCM). No procederá efectuar una nueva liquidación en el mismo establecimiento de productos similares a la anterior en el curso de los tres años siguientes, excepto cuando esta última tenga lu- gar en ejecución de decisión judicial o administrativa, por cesación total de la actividad o por causa de fuerza mayor (art. 31.2. LOCM).
Por lo demás, el tratamiento que de este tipo de ventas realiza la LOCM se restringe a ordenar un deber de información. Las mismas, en efecto, han de ser anunciadas con esta denominación u otra equivalente (art. 30.1 LOCM) y en los anuncios deberán indicarse la causa de la liquidación (art.
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30.4 LOCM). Anunciar o realizar operaciones de venta en liquidación con incumplimiento de estos requisitos tiene la consideración de infracción gra- ve [art. 65.1 l) LOCM]. Sin embargo, cuando sea incierto que el empresario o profesional se encuentre en alguno de los supuestos que las habilitan o, en cualquier otro supuesto, se afirme que el empresario o profesional está a punto de cesar en sus actividades o de trasladarse sin que vaya a hacerlo, el acto se considera práctica comercial engañosa con los consumidores (art. 22.3 LCD).
g) Ventas con obsequio o prima
Son ventas con obsequio aquellas que ofertan un premio, cualquiera que sea la naturaleza de éste, ya sea en forma automática, o bien, mediante la participación en un sorteo o concurso, con finalidad de promover las ven- tas, esto es, de que se contrate la prestación principal. Son ventas con prima aquéllas que ofrezcan cualquier incentivo o ventaja vinculado a la adquisi- ción de un bien o servicio (art. 32.1 LOCM).
Como regla general este tipo de prácticas es lícita siempre y cuando no lesionen la libertad de decisión de los consumidores, induciéndoles a efec- tuar la compra de la prestación principal sugestionados por la posibilidad