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Contrata- ción

Son obvios los riesgos que las condiciones generales de la contratación encierran para el adherente. Ciertamente, como advierte la EM LCGC, las cláusulas que merezcan esta consideración no tiene por qué ser abusivas, pero la especificidad de esta forma de contratar exige en cualquier caso su sumisión a normas y controles especiales. Estos controles se especifican en la LCGC.

1.2.1. Ámbito de aplicación

Desde el punto de vista objetivo, la LCGC excluye ciertos contratos con- siderando que, por sus características específicas, por la materia que tratan y por la inanidad de la idea de predisposición contractual, no requieren la sumisión al régimen tuitivo que establece. Se trata de los contratos los admi- nistrativos, los de trabajo, los de constitución de sociedades, los que regulen relaciones familiares o los sucesorios (art. 4 LCGC).

Sin embargo, el ámbito subjetivo de aplicación de la LCGC se extiende a cualquier adherente, ya sea un profesional o consumidor (art. 2 LCGC).

1.2.2. Requisitos de la incorporación

La incorporación de las condiciones generales al contrato exige la con- currencia de dos requisitos. En primer término, que sea aceptada por el adherente. En segundo lugar, que sean legibles y se redacten de forma trans- parente, con claridad, concreción y sencillez:

i) Se estima que concurre la aceptación cuando el contrato sea firmado por ambas partes constando en él una referencia a las condiciones generales incorporadas, siempre que el predisponente haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y le haya facilitado un ejemplar de las mismas [arts. 5.1 y 7 a) LCGC].

Cuando el contrato no deba formalizarse por escrito y el predisponente entregue un resguardo justificativo de la contraprestación recibida, habrá de garantizar al adherente la posibilidad efectiva de conocer su existencia y contenido en el momento de la celebración, por ejemplo, anunciando las condiciones generales en un lugar visible dentro del lugar en el que se cele- bre el negocio [arts. 5.3 y 7 a) LCGC].

En los casos de contratación telefónica o electrónica, es imprescindible la remisión, con carácter previo a la celebración del contrato, del texto com- pleto de las condiciones generales por cualquier medio adecuado a la técni- ca de comunicación a distancia utilizada, así como que conste la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. Con posterioridad se enviará inmediatamente al adherente justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma [arts. 5.4 y 7 a) LCGC, R.D. 1906/1999, 17 diciem- bre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condi- ciones generales en desarrollo del artículo 5.3 de la LCGC y vid. LCE].

En consecuencia, las condiciones generales no quedarán incorporadas al contrato cuando el adherente no haya tenido oportunidad real de conocer- las de manera completa al tiempo de la celebración del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario [art. 7 a) LCGC].

ii) Como segundo requisito de incorporación se requiere que se redac- ten de forma transparente, con claridad, concreción y sencillez. De modo que no quedarán incorporadas las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles, salvo, en cuanto a estas últimas, que hubieren sido expre- samente aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa específica que discipline en su ámbito la necesaria transparencia de las cláu- sulas contenidas en el contrato [arts. 5.5 y 7 b) LCGC].

1.2.3. Nulidad de las condiciones generales de la contratación

Son nulas las condiciones que contradigan, en perjuicio del adherente, lo dispuesto en la LCGC o en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ella se establezca un efecto distinto en caso de contravención (art. 8.1 LGC).

En particular son nulas las cláusulas abusivas incorporadas a contratos celebrados con un consumidor en los términos previstos en el TRLCU. Esto no quiere decir que, en las condiciones generales entre profesionales, no pueda existir abuso de una posición dominante. Pero tal concepto se sujeta- rá a las normas generales de nulidad contractual.

1.2.4. Régimen y efectos de la no incorporación y de la nulidad. La inter-

pretación

La declaración de no incorporación o de nulidad de la condición general no supone necesariamente la inexistencia o nulidad del contrato. Ocurrirá

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así únicamente cuando este no pueda subsistir sin tales cláusulas por afectar a uno de los elementos esenciales del mismo en los términos del artículo 1261 Cciv. En otro caso, se decretará la nulidad o no incorporación al con- trato de las condiciones generales afectadas, integrándose aquel por el juez con arreglo a lo dispuesto por el artículo 1258 del Cciv y a las disposiciones en materia de interpretación contenidas en el mismo (arts. 9 y 10 LCGC).

Consagra también la LCGC el criterio interpretativo tradicional con- forme al cual cuando exista contradicción entre las condiciones generales y las condiciones particulares específicamente previstas por el contrato, pre- valecerán éstas últimas sobre aquéllas, salvo que las condiciones generales resulten más beneficiosas para el adherente que las condiciones particulares. Asimismo previene que las dudas en la interpretación de las condiciones generales oscuras se resolverán a favor del adherente (art. 6 LCGC).

1.2.5.

Las

acciones

colectivas

Las llamadas acciones colectivas son de tres tipos. La acción de cesación, la de retractación y la declarativa.

i) La acción de cesación tiene por finalidad obtener una sentencia que condene al demandado a eliminar de sus condiciones generales las que se reputen nulas y a abstenerse de utilizarlas en lo sucesivo, determinando o aclarando, cuando sea necesario, el contenido del contrato, que ha de con- siderarse válido y eficaz.

A la acción de cesación podrá acumularse, como accesoria, la de devo- lución de cantidades que se hubiesen cobrado en virtud de las condiciones a que afecte la sentencia y la de indemnización de daños y perjuicios que hubiere causado la aplicación de dichas condiciones (art. 12.2 LCGC).

ii) La acción de retractación lleva aparejada la obligación del demanda- do de retractarse de la recomendación por él formulada de utilizar cláusulas nulas así como de abstenerse de seguir recomendándolas en el futuro (art. 12.3 LCGC).

iii) La acción declarativa tiene por objeto obtener una sentencia que re- conozca una cláusula como condición general de la contratación y ordene su inscripción en el RCGC cuando la misma sea obligatoria por haberlo determinado así el Gobierno (arts. 12.4 y 11.2 LCGC).

Para interponer estos tres tipos de acciones colectivas están activamente legitimados las asociaciones o corporaciones de empresarios, profesionales y agricultores que estatutariamente tengan encomendada la defensa de los

intereses de sus miembros, las Cámaras de Comercio, Industria y Navega- ción, las asociaciones de consumidores y usuarios, el Instituto Nacional del Consumo y los órganos o entidades correspondientes de las Comunidades Autónomas y de las Corporaciones locales competentes en materia de de- fensa de los consumidores, los colegios profesionales legalmente constitui- dos, el Ministerio Fiscal y las entidades de otros Estados miembros de la Unión Europea constituidas para la protección de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores que estén habilitadas (art. 16 LCGC).

La legitimación pasiva se confiere a los profesionales que utilicen o recomienden las condiciones generales objeto de controversia (art. 17 LCGC).

Salvo las excepciones expresamente previstas en la Ley, estas acciones son imprescriptibles (art. 19 LCGC).

El fallo de la sentencia dictada en el ejercicio de una acción colectiva, una vez firme, junto con el texto de la cláusula afectada, podrá publicarse por decisión judicial en el BORME o en un periódico de los de mayor circula- ción de la provincia correspondiente al Juzgado donde se hubiera dictado la sentencia, salvo que el Juez o Tribunal acuerde su publicación en ambos (art. 21 LCGC).

1.2.6. El Registro de Condiciones Generales de la Contratación

El Registro de Condiciones Generales de la Contratación está a cargo de un Registrador de la Propiedad y Mercantil. Se trata de un registro público. Por este motivo todas las personas tienen derecho a conocer el contenido de sus asientos.

La inscripción en el Registro de las cláusulas contractuales que tengan el carácter de condiciones generales de la contratación es facultativa, salvo que el Gobierno imponga la inscripción obligatoria (art. 11 LCGC).

En el Registro se inscriben también las sentencias estimatorias de cual- quiera de las acciones colectivas, así como de las acciones individuales de nulidad o no incorporación (art. 22 LCGC).

Finalmente, cabe destacar que la falta de inscripción de las condiciones generales de la contratación en el Registro, cuando sea obligatoria, o la persistencia en la utilización o recomendación de condiciones generales res- pecto de las que ha prosperado una acción de cesación o retractación, será sancionada con multa. No obstante, las sanciones derivadas de la infracción

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de la normativa sobre consumidores y usuarios, se regirá por su legislación específica (art. 24 LCGC).

2. Contratación a distancia

2.1. Concepto

Por contrato a distancia se entiende el celebrado sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y aceptación se reali- cen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario. Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comu- nicación a distancia, los impresos, con o sin destinatario concreto; las cartas normalizadas; la publicidad en prensa con cupón de pedido; el catálogo; el teléfono, con o sin intervención humana, cual es el caso de las llamadas automáticas o el audiotexto; la radio; el teléfono con imagen; el videotexto con teclado o pantalla táctil, ya sea a través de un ordenador o de la panta- lla de televisión; el correo electrónico; el fax y la televisión (arts. 92 TRLCU y 38 LOCM).

2.2. Normativa aplicable

En esta materia se ha producido una paradójica situación fruto de la incomprensión con que ha sido redactado el TRLCU. Contamos con un texto, el TRLCU, que regula los contratos de venta y de prestación de servi- cios a distancia y, cumulativamente con otro, la LOCM, que disciplina los contratos de venta a distancia. Según la EM del TRLCU, ello se debe a que esta última está destinada a la regulación de las relaciones empresariales, lo que no es cierto.

En efecto, según dispone el art. 1.2 LOCM, esta se aplica al comercio minorista, entendiendo por tal aquella actividad desarrollada profesional-

mente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento

Por consiguiente, su ámbito de aplicación subjetivo comprende las re- laciones entre empresarios y destinatarios finales. Estrictamente conside- rada la noción de destinatario final coincide con la de consumidor. Desde un punto de vista amplio hay quien admite que acoge también a los em- presarios que adquieren para su consumo empresarial. Sin embargo, aun

aceptándose esta noción amplia de destinatario final, que no comparto, la LOCM no se aplicaría a todas las relaciones entre empresarios, sino solo a las que tuvieran lugar en el marco del consumo empresarial, y, sobre todo, regiría tanto para estas, como para las que comprendieran a consumidores en sentido estricto, que adquieren para su consumo personal.

Además, la práctica totalidad de las normas de la LOCM sobre ventas a distancia está dirigida a la protección del consumidor, lo que, por otra parte resulta obvio en los preceptos de la LOCM no derogados por el TRLCU y que continúan haciendo referencia al consumidor, que son mayoría (vid, por ejemplo, el art. 42.1 LOCM).

En consecuencia es obligado concluir que la LOCM continúa vigente para las ventas a distancia con consumidores, a pesar de las declaraciones contenidas en la EM del TRLCU, en tanto que, careciendo de eficacia vincu- lante no son idóneas para contradecir la norma del art. 1.2 LOCM. Luego, este tipo de convenios está sujeto a la LOCM y, a la vez, al TRLCU, con la dificultad añadida de que no siempre contienen las mismas previsiones para idénticos supuestos de hecho, según se verá inmediatamente.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que, si la contratación a distancia es electrónica, se aplicará además la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico (arts. 38.6 LOCM y 94 TRLCU).

Con todo, la disciplina sobre contratación a distancia que contienen la LOCM y el TRLCU, no es aplicable a las relaciones expresamente mencio- nadas en los mismos. En concreto, a los contratos automáticos, a las ventas celebradas en subastas, excepto las efectuadas por vía electrónica (arts. 93.1 TRLCU y 38.3 LOCM), a los contratos sobre servicios financieros, a los contratos celebrados con los operadores de telecomunicaciones debido a la utilización de los teléfonos públicos y a los celebrados para la construcción de bienes inmuebles (art. 93.1 TRLCU).

Junto a estas exclusiones totales, tanto la LOCM, como el TRLCU, pre- vén otras parciales sobre ciertos aspectos de la disciplina en relación con los contratos de suministro de productos del hogar de consumo corriente suministrados en el domicilio del consumidor, en su residencia, o en su lugar de trabajo por empresarios que realicen visitas frecuentes y regulares (arts. 38.4 LOCM y 93.2 TRLCU) y con los contratos de suministro de servicios de alojamiento, de transporte, de comidas o de esparcimiento, cuando el empresario se comprometa a suministrar tales prestaciones en una fecha determinada o en un período concreto al celebrarse el contrato (art. 93.2 TRLCU).

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2.3.

Aspectos

regulados

2.3.1. Deberes de información

2.3.1.1. Información precontractual

En este ámbito, la LOCM ordena que, en toda propuesta de contrata- ción, se haga constar, inequívocamente, que se trata de una oferta comercial (art. 39.1 LOCM). El TRLCU sustituye la alusión a la propuesta de con-

tratación por la referencia a comunicaciones comerciales exigiendo que en

todas ellas deberá constar inequívocamente su carácter comercial (art. 96.1 TRLCU). De manera que ya no se sabe con certeza la calificación jurídica que debe merecer tal comunicación. En la LOCM resulta claro que se trata de una oferta y no, por ejemplo, de una simple invitación a la oferta.

Concretamente, en el caso de comunicaciones telefónicas, deberá preci- sarse explícita y claramente, al principio de cualquier conversación con el comprador, la identidad del vendedor y la finalidad comercial de la llamada (arts. 39.1 LOCM y 96.2 TRLCU).

La utilización por parte del vendedor de las técnicas de comunicación que consistan en un sistema automatizado de llamada sin intervención hu- mana o el telefax necesitará el consentimiento previo del consumido (arts. 39.2 LOCM Y 96.3 TRLCU).

En todo caso, deberán cumplirse las disposiciones vigentes sobre con- diciones generales de contratación, protección de los menores y respeto a la intimidad. Cuando se utilicen datos personales procedentes de fuentes accesibles al público para la realización de comunicaciones comerciales, se proporcionará al destinatario la información que señala la LPD y se ofrece- rá al destinatario la oportunidad de oponerse a la recepción de las mismas (arts. 39.3 LOCM y 96.4 TRLCU).

Además reputa desleal por agresivo realizar propuestas no deseadas y rei- teradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual (art. 29 LCD).

La LCD obliga al empresario o profesional a utilizar en estas comuni- caciones sistemas que permitan al consumidor dejar constancia de su opo- sición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional. Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuan- do éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable (art. 29 LCD).

Junto a ello, tanto la LOCM, como el TRLCU, imponen al empresario el deber de suministrar al consumidor, antes de iniciar el procedimiento de contratación y con la antelación necesaria, una información precontrac- tual cuyo contenido mínimo está tasado en la Ley (arts. 40.1 LOCM y 97 TRLCU), exigiendo que dicha información sea veraz, eficaz y suficiente, así como que sea facilitada de modo claro, comprensible e inequívoco, median- te cualquier técnica adecuada al medio de comunicación a distancia utiliza- do, y respetando, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapa- ces de contratar (arts. 40.2 LOCM y 97 TRLCU).

2.3.1.2. Información post-contractual

Tras la celebración del contrato, a la ejecución del mismo (art. 47 LOCM), o antes de ella (98.1 TRLCU), el consumidor deberá recibir infor- mación sobre los siguientes extremos: i) La dirección del establecimiento del vendedor donde el comprador pueda presentar sus reclamaciones; ii) información relativa a los servicios de asistencia técnica u otros servicios postventa y a las garantías comerciales existentes, iii) Las condiciones para la denuncia del contrato, en caso de celebración de un contrato de dura- ción indeterminada o de duración superior a un año (arts. 47.1 LOCM y 98.1 TRLCU); y iv) sobre el derecho que ostenta de desistir del contrato y de los requisitos y consecuencias de su ejercicio, incluidas las modalidades de restitución del bien o servicio recibido. Deberá entregarle, además, un documento de desistimiento, identificado claramente como tal, que exprese el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere (arts. 47.1 LOCM y 69 TRLCU).

Según el TRLCU deberá remitirse también la información precontrac- tual a que se aludió en el apartado anterior (art. 98.1 TRLCU).

La información se facilitará por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor, en cualquier otro soporte duradero adecuado a la técnica de comunicación empleada y en la lengua utilizada en la propuesta de contra- tación (arts. 47.2 LOCM y 98.2 TRLCU).

No obstante, el TRLCU exime de estas obligaciones en caso de contra- tos relativos a servicios cuya ejecución se realice utilizando una técnica de comunicación a distancia que se presten de una sola vez, cuya facturación sea efectuada por el operador de la técnica de comunicación. Pero advier- te que el consumidor deberá estar en condiciones de conocer la dirección

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geográfica del establecimiento del empresario donde pueda presentar sus reclamaciones (art. 98.3 TRLCU).

2.3.2. El consentimiento. Envíos no solicitados

El consentimiento ha de manifestarse de forma expresa, de modo que, en ningún caso, la falta de respuesta a la oferta de contratación a distan- cia podrá considerarse como aceptación de ésta, prohibiéndose además los envíos no solicitados que incluyan una petición de pago. En caso de que así se haga, y sin perjuicio de la infracción que ello suponga, el receptor de tales artículos no estará obligado a su devolución, ni podrá reclamársele el precio, salvo que quede claramente de manifiesto al receptor que el envío no solicitado se debía a un error, correspondiendo al vendedor la carga de la prueba. En ningún caso, sin embargo, deberá indemnizar por los daños o deméritos sufridos por el producto si procede a su devolución y tendrá derecho a ser indemnizado por los gastos y por los daños y perjuicios que se le hubieran causado (arts. 41 y 42 LOCM y 99 y 100 TRLCU).

Por otro lado, exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor, se reputa práctica desleal con los consumidores por agresiva (art. 31 LCD).

2.3.3. Derecho de desistimiento

El derecho de desistimiento otorga al consumidor la facultad de dejar sin efecto el contrato celebrado, sin necesidad de justificar su decisión, con el único requisito de notificárselo así a la otra parte contratante, en el plazo es- tablecido para el ejercicio de ese derecho (art. 68.1 TRLCU). Consiste, pues, en un derecho potestativo cancelatorio que determina la ineficacia sobreve- nida de un contrato perfecto, cuyos efectos se han producido y que, incluso, puede haber sido ejecutado en los términos previstos. Me estoy refiriendo no sólo a la entrega, sino también al pago.