Por contrato a distancia se entiende el celebrado sin la presencia física simultánea de los contratantes, siempre que la oferta y aceptación se reali- cen de forma exclusiva a través de una técnica cualquiera de comunicación a distancia y dentro de un sistema de contratación a distancia organizado por el empresario. Entre otras, tienen la consideración de técnicas de comu- nicación a distancia, los impresos, con o sin destinatario concreto; las cartas normalizadas; la publicidad en prensa con cupón de pedido; el catálogo; el teléfono, con o sin intervención humana, cual es el caso de las llamadas automáticas o el audiotexto; la radio; el teléfono con imagen; el videotexto con teclado o pantalla táctil, ya sea a través de un ordenador o de la panta- lla de televisión; el correo electrónico; el fax y la televisión (arts. 92 TRLCU y 38 LOCM).
2.2. Normativa aplicable
En esta materia se ha producido una paradójica situación fruto de la incomprensión con que ha sido redactado el TRLCU. Contamos con un texto, el TRLCU, que regula los contratos de venta y de prestación de servi- cios a distancia y, cumulativamente con otro, la LOCM, que disciplina los contratos de venta a distancia. Según la EM del TRLCU, ello se debe a que esta última está destinada a la regulación de las relaciones empresariales, lo que no es cierto.
En efecto, según dispone el art. 1.2 LOCM, esta se aplica al comercio minorista, entendiendo por tal aquella actividad desarrollada profesional-
mente con ánimo de lucro consistente en ofertar la venta de cualquier clase de artículos a los destinatarios finales de los mismos, utilizando o no un establecimiento
Por consiguiente, su ámbito de aplicación subjetivo comprende las re- laciones entre empresarios y destinatarios finales. Estrictamente conside- rada la noción de destinatario final coincide con la de consumidor. Desde un punto de vista amplio hay quien admite que acoge también a los em- presarios que adquieren para su consumo empresarial. Sin embargo, aun
aceptándose esta noción amplia de destinatario final, que no comparto, la LOCM no se aplicaría a todas las relaciones entre empresarios, sino solo a las que tuvieran lugar en el marco del consumo empresarial, y, sobre todo, regiría tanto para estas, como para las que comprendieran a consumidores en sentido estricto, que adquieren para su consumo personal.
Además, la práctica totalidad de las normas de la LOCM sobre ventas a distancia está dirigida a la protección del consumidor, lo que, por otra parte resulta obvio en los preceptos de la LOCM no derogados por el TRLCU y que continúan haciendo referencia al consumidor, que son mayoría (vid, por ejemplo, el art. 42.1 LOCM).
En consecuencia es obligado concluir que la LOCM continúa vigente para las ventas a distancia con consumidores, a pesar de las declaraciones contenidas en la EM del TRLCU, en tanto que, careciendo de eficacia vincu- lante no son idóneas para contradecir la norma del art. 1.2 LOCM. Luego, este tipo de convenios está sujeto a la LOCM y, a la vez, al TRLCU, con la dificultad añadida de que no siempre contienen las mismas previsiones para idénticos supuestos de hecho, según se verá inmediatamente.
Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que, si la contratación a distancia es electrónica, se aplicará además la normativa específica sobre servicios de la sociedad de la información y comercio electrónico (arts. 38.6 LOCM y 94 TRLCU).
Con todo, la disciplina sobre contratación a distancia que contienen la LOCM y el TRLCU, no es aplicable a las relaciones expresamente mencio- nadas en los mismos. En concreto, a los contratos automáticos, a las ventas celebradas en subastas, excepto las efectuadas por vía electrónica (arts. 93.1 TRLCU y 38.3 LOCM), a los contratos sobre servicios financieros, a los contratos celebrados con los operadores de telecomunicaciones debido a la utilización de los teléfonos públicos y a los celebrados para la construcción de bienes inmuebles (art. 93.1 TRLCU).
Junto a estas exclusiones totales, tanto la LOCM, como el TRLCU, pre- vén otras parciales sobre ciertos aspectos de la disciplina en relación con los contratos de suministro de productos del hogar de consumo corriente suministrados en el domicilio del consumidor, en su residencia, o en su lugar de trabajo por empresarios que realicen visitas frecuentes y regulares (arts. 38.4 LOCM y 93.2 TRLCU) y con los contratos de suministro de servicios de alojamiento, de transporte, de comidas o de esparcimiento, cuando el empresario se comprometa a suministrar tales prestaciones en una fecha determinada o en un período concreto al celebrarse el contrato (art. 93.2 TRLCU).
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2.3.
Aspectos
regulados
2.3.1. Deberes de información
2.3.1.1. Información precontractual
En este ámbito, la LOCM ordena que, en toda propuesta de contrata- ción, se haga constar, inequívocamente, que se trata de una oferta comercial (art. 39.1 LOCM). El TRLCU sustituye la alusión a la propuesta de con-
tratación por la referencia a comunicaciones comerciales exigiendo que en
todas ellas deberá constar inequívocamente su carácter comercial (art. 96.1 TRLCU). De manera que ya no se sabe con certeza la calificación jurídica que debe merecer tal comunicación. En la LOCM resulta claro que se trata de una oferta y no, por ejemplo, de una simple invitación a la oferta.
Concretamente, en el caso de comunicaciones telefónicas, deberá preci- sarse explícita y claramente, al principio de cualquier conversación con el comprador, la identidad del vendedor y la finalidad comercial de la llamada (arts. 39.1 LOCM y 96.2 TRLCU).
La utilización por parte del vendedor de las técnicas de comunicación que consistan en un sistema automatizado de llamada sin intervención hu- mana o el telefax necesitará el consentimiento previo del consumido (arts. 39.2 LOCM Y 96.3 TRLCU).
En todo caso, deberán cumplirse las disposiciones vigentes sobre con- diciones generales de contratación, protección de los menores y respeto a la intimidad. Cuando se utilicen datos personales procedentes de fuentes accesibles al público para la realización de comunicaciones comerciales, se proporcionará al destinatario la información que señala la LPD y se ofrece- rá al destinatario la oportunidad de oponerse a la recepción de las mismas (arts. 39.3 LOCM y 96.4 TRLCU).
Además reputa desleal por agresivo realizar propuestas no deseadas y rei- teradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual (art. 29 LCD).
La LCD obliga al empresario o profesional a utilizar en estas comuni- caciones sistemas que permitan al consumidor dejar constancia de su opo- sición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional. Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuan- do éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable (art. 29 LCD).
Junto a ello, tanto la LOCM, como el TRLCU, imponen al empresario el deber de suministrar al consumidor, antes de iniciar el procedimiento de contratación y con la antelación necesaria, una información precontrac- tual cuyo contenido mínimo está tasado en la Ley (arts. 40.1 LOCM y 97 TRLCU), exigiendo que dicha información sea veraz, eficaz y suficiente, así como que sea facilitada de modo claro, comprensible e inequívoco, median- te cualquier técnica adecuada al medio de comunicación a distancia utiliza- do, y respetando, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapa- ces de contratar (arts. 40.2 LOCM y 97 TRLCU).
2.3.1.2. Información post-contractual
Tras la celebración del contrato, a la ejecución del mismo (art. 47 LOCM), o antes de ella (98.1 TRLCU), el consumidor deberá recibir infor- mación sobre los siguientes extremos: i) La dirección del establecimiento del vendedor donde el comprador pueda presentar sus reclamaciones; ii) información relativa a los servicios de asistencia técnica u otros servicios postventa y a las garantías comerciales existentes, iii) Las condiciones para la denuncia del contrato, en caso de celebración de un contrato de dura- ción indeterminada o de duración superior a un año (arts. 47.1 LOCM y 98.1 TRLCU); y iv) sobre el derecho que ostenta de desistir del contrato y de los requisitos y consecuencias de su ejercicio, incluidas las modalidades de restitución del bien o servicio recibido. Deberá entregarle, además, un documento de desistimiento, identificado claramente como tal, que exprese el nombre y dirección de la persona a quien debe enviarse y los datos de identificación del contrato y de los contratantes a que se refiere (arts. 47.1 LOCM y 69 TRLCU).
Según el TRLCU deberá remitirse también la información precontrac- tual a que se aludió en el apartado anterior (art. 98.1 TRLCU).
La información se facilitará por escrito o, salvo oposición expresa del consumidor, en cualquier otro soporte duradero adecuado a la técnica de comunicación empleada y en la lengua utilizada en la propuesta de contra- tación (arts. 47.2 LOCM y 98.2 TRLCU).
No obstante, el TRLCU exime de estas obligaciones en caso de contra- tos relativos a servicios cuya ejecución se realice utilizando una técnica de comunicación a distancia que se presten de una sola vez, cuya facturación sea efectuada por el operador de la técnica de comunicación. Pero advier- te que el consumidor deberá estar en condiciones de conocer la dirección
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geográfica del establecimiento del empresario donde pueda presentar sus reclamaciones (art. 98.3 TRLCU).
2.3.2. El consentimiento. Envíos no solicitados
El consentimiento ha de manifestarse de forma expresa, de modo que, en ningún caso, la falta de respuesta a la oferta de contratación a distan- cia podrá considerarse como aceptación de ésta, prohibiéndose además los envíos no solicitados que incluyan una petición de pago. En caso de que así se haga, y sin perjuicio de la infracción que ello suponga, el receptor de tales artículos no estará obligado a su devolución, ni podrá reclamársele el precio, salvo que quede claramente de manifiesto al receptor que el envío no solicitado se debía a un error, correspondiendo al vendedor la carga de la prueba. En ningún caso, sin embargo, deberá indemnizar por los daños o deméritos sufridos por el producto si procede a su devolución y tendrá derecho a ser indemnizado por los gastos y por los daños y perjuicios que se le hubieran causado (arts. 41 y 42 LOCM y 99 y 100 TRLCU).
Por otro lado, exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor, se reputa práctica desleal con los consumidores por agresiva (art. 31 LCD).
2.3.3. Derecho de desistimiento
El derecho de desistimiento otorga al consumidor la facultad de dejar sin efecto el contrato celebrado, sin necesidad de justificar su decisión, con el único requisito de notificárselo así a la otra parte contratante, en el plazo es- tablecido para el ejercicio de ese derecho (art. 68.1 TRLCU). Consiste, pues, en un derecho potestativo cancelatorio que determina la ineficacia sobreve- nida de un contrato perfecto, cuyos efectos se han producido y que, incluso, puede haber sido ejecutado en los términos previstos. Me estoy refiriendo no sólo a la entrega, sino también al pago.
El derecho de desistimiento se rige, en primer término, por las dispo- siciones legales que lo establezcan en cada caso y en, su defecto, por lo dispuesto en los arts. 68 a 79 TRLCU, que viene a ser el régimen común de este derecho, siempre que la cuestión no esté regulada de otro modo en su sede específica.
En particular, en la contratación a distancia las pautas de régimen jurídi- co más relevantes son las que se enuncian a continuación.
El comprador dispondrá de un plazo mínimo de siete días hábiles (arts. 44.1 LOCM, 71.1 TRLCU), que se computará desde la recepción del bien objeto del contrato, o desde la celebración de éste, si el objeto del contrato fuera la prestación de servicios, si el empresario ha cumplido con el deber de información post-contractual (arts. 44.4 LOCM y 71.2 TRLCU). Si no lo ha hecho, el plazo será de tres meses a contar desde que se entregó el bien contratado o se hubiera celebrado el contrato, si el objeto de éste fuera la prestación de servicios. Si el deber de información y documentación se cumple durante el citado plazo de tres meses, el plazo legalmente previsto para el ejercicio del derecho de desistimiento empezará a contar desde ese momento (arts. 44.5 LOCM y 71.3 TRLCU).
El ejercicio del derecho de desistimiento no estará sujeto a formalidad alguna, bastando que se acredite en cualquier forma admitida en derecho (arts. 44.2 LOCM y 70 TRLCU). En todo caso se considerará válidamente ejercitado mediante el envío del documento de desistimiento o mediante la devolución de los productos recibidos (art. 70 TRLCU).
Tampoco podrá imponerse penalización alguna por el ejercicio de este derecho. Las cláusulas que la prevean serán nulas de pleno de derecho (art. 68.1 TRLCU), igual que las que establezcan una renuncia al mismo (arts. 10 y 100.2 TRLCU y 44.2 LOCM). No obstante, podrá exigirse al consumidor que se haga cargo del coste directo de devolución del producto al vendedor (arts. 44.3 LOC y 101.1 TRLCU), salvo que el vendedor pueda suministrar un producto de calidad y precio equivalentes, en sustitución del solicitado por el consumidor. En este caso, los costes directos de devolución, si se ejerce el derecho de desistimiento, serán por cuenta del vendedor que habrá debido informar de ello al consumidor (arts. 44.3 LOCM y 105 TRLCU). Asimismo, cuando el consumidor ejerza su derecho a desistir del contrato por incumplimiento del deber de información que incumbe al vendedor, no podrá éste exigir que aquél se haga cargo de los gastos de devolución del producto (art. 44. 5 LOCM).
Como consecuencia del ejercicio de este derecho, las partes deberán res- tituirse recíprocamente las prestaciones de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 1303 y 1308 del Código Civil (art. 74.1 TRLCU). No obstante, el em- presario estará obligado a devolver las sumas abonadas por el consumidor sin retención de gastos. La devolución de estas sumas deberá efectuarse lo antes posible y, en cualquier caso, en el plazo máximo de 30 días des- de el desistimiento. Transcurrido dicho plazo sin que el consumidor haya recuperado la suma adeudada, tendrá derecho a reclamarla duplicada, sin perjuicio de que además se le indemnicen los daños y perjuicios que se le hayan causado en lo que excedan de dicha cantidad (arts. 44.6 LOCM y 76
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TRLCU). Sin embargo, el consumidor, no tendrá que rembolsar cantidad alguna por la disminución del valor del bien, que sea consecuencia de su uso conforme a lo pactado o a su naturaleza, o por el uso del servicio, y tendrá derecho al rembolso de los gastos necesarios y útiles que hubiera realizado en el bien (art. 74.2 y 3 TRLCU).
Por otra parte, la imposibilidad de devolver la prestación objeto del con- trato por parte del consumidor por pérdida, destrucción u otra causa no privan a éste de la posibilidad de ejercer el derecho de desistimiento. Si la imposibilidad de devolución le es imputable, responderá del valor de mercado que hubiera tenido la prestación en el momento del ejercicio del derecho de desistimiento, salvo que dicho valor fuera superior al precio de adquisición, en cuyo caso responderá de éste. Pero si el empresario hubiera incumplido el deber de información y documentación sobre el derecho de desistimiento, la imposibilidad de devolución sólo será imputable al con- sumidor cuando éste hubiera omitido la diligencia que le es exigible en sus propios asuntos (artículo 75 TRLCU).
Finalmente, cuando en el contrato para el que se ejercite el derecho de desistimiento el precio a abonar por el consumidor haya sido, total o par- cialmente, financiado mediante un crédito concedido por el empresario con- tratante o por parte de un tercero, previo acuerdo de éste con el empresario contratante, el ejercicio del derecho de desistimiento implicará al tiempo la resolución del crédito, sin penalización alguna para el consumidor (arts. 44. 7 LOCM y 77 TRLCU).
Con todo, salvo pacto en contrario, el derecho de desistimiento no se reconoce en los siguientes contratos: i) Contratos de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financie- ro que el vendedor no pueda controlar; ii) Contratos de suministro de bie- nes confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor o cla- ramente personalizados, o que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez; iii) Contratos de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descar- gados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente; iv) Contratos de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revis- tas (arts. 45 LOCM y 102 TRLCU); v) Contratos de prestación de servicios cuya ejecución haya comenzado, con el acuerdo del consumidor y usuario, antes de finalizar el plazo de siete días hábiles; y vi) Contratos de servicios de apuestas y loterías (102 TRLCU).
2.3.4. La ejecución del contrato
Salvo que las partes hayan acordado otra cosa, el empresario deberá ejecutar el pedido en el plazo máximo de 30 días a partir del día siguiente a aquel en que el consumidor haya prestado su consentimiento para contratar (arts. 103 TRLCU).
En caso de no ejecución del contrato por parte del empresario por no encontrarse disponible el bien o servicio contratado, la Ley prevé dos alter- nativas:
i) La devolución de las sumas abonadas por el consumidor cuanto antes, y, en cualquier caso, en un plazo de 30 días como máximo. En el supuesto de que el empresario no realice este abono en el plazo señalado, el consumi- dor podrá reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin per- juicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad (art. 104 TRLCU); o
ii) Tras haber informado expresamente de tal posibilidad al consumidor, el suministro, sin aumento de precio, de un bien o servicio de características simi- lares que tenga la misma o superior calidad. En este caso, el consumidor podrá ejercer sus derechos de desistimiento y resolución en los mismos términos que si se tratara del bien o servicio inicialmente requerido, pero sin que le sean exi- gibles los costes directos de devolución (arts. 43, 44.3 LOCM y 105 TRLCU).
Por otra parte, cuando el importe de una compra hubiese sido cargado fraudulenta o indebidamente utilizando el número de una tarjeta de pago, el consumidor titular de ella podrá exigir la inmediata anulación del cargo. En tal caso, las correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del empresario y del consumidor y usuario titular de la tarjeta se efectuarán a la mayor brevedad. Sin embargo, si la compra hubiese sido efectivamente realizada por el consumidor y la exigencia de devolución no fuera consecuencia de haberse ejercido el derecho de desistimiento o de re- solución, aquél quedará obligado frente al empresario al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación (arts. 46 LOCM y 106 TRLCU).
3. Contratación electrónica
3.1. Concepto
Desde un punto de vista amplio, contrato electrónico es aquél cuya prin- cipal característica reside en que su perfeccionamiento se produce por me-
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dio de un sistema electrónico, por lo que quedarían comprendidos en su noción los contratos celebrados a través de vías como el teléfono, el fax, la televisión o el correo electrónico, etc., por señalar las más destacadas. Sin embargo, es pertinente inclinarse por una noción estricta del mismo. Conforme a ella, contrato electrónico es aquel que se perfecciona mediante el intercambio electrónico de datos de ordenador a ordenador, ya sea a través de las aplicaciones de internet, como máximo exponente de redes abiertas de telecomunicación, básicamente el correo electrónico o el Word
Wide Web; ya sea a través del sistema EDI (Electronic Data Interchange),
caracterizado porque su uso se encuentra restringido a quienes están opor- tunamente habilitados.
3.2.
Normativa
aplicable
Su disciplina se encuentra, en primer término, en la LCE. Por otra parte,