Según el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (CONA) Para confiar la patria potestad el Juez, luego de oír al adolescente, al niño o niña que estén en condiciones de expresar su opinión observará las siguientes reglas:
27
Respetar el acuerdo de los progenitores siempre que ello no perjudique los derechos del hijo o la hija;
Si no existe acuerdo entre los progenitores o si lo acordado por ellos es inconveniente para el interés superior del hijo o hija de familia, la patria potestad de los que no han cumplido doce años se confiará a la madre, salvo que se pruebe que con ello se perjudica los derechos del hijo o la hija;
Cuando se refiere a los hijos o hijas que han cumplido doce años, la patria potestad se confiará al progenitor que demuestre mayor estabilidad emocional y madurez psicológica y que estén en mejores condiciones de prestar a los hijos e hijas la dedicación que necesitan y un ambiente familiar estable para su desarrollo integral;
En el caso que los dos progenitores demuestran iguales condiciones, se preferirá a la madre, siempre que no afecte el interés superior del hijo o la hija;
En ningún caso se encomendará esta potestad al padre o madre que se encuentre en alguna de las causales de privación contempladas en el artículo 113; y,
En caso de falta o de inhabilidad de ambos progenitores para el ejercicio de la patria potestad, el Juez nombrará un tutor de acuerdo a las reglas generales.
La opinión que den los hijos e hijas menores de doce años, será apreciada por el Juez, considerando el grado de desarrollo de quien lo emita. La de los adolescentes será
28
obligatoria para el Juez, a menos que sea manifiestamente perjudicial para su desarrollo integral.
Los orígenes de la Patria Potestad se remontan al Derecho Romano, que lo consideraba una institución fundamental del Derecho de Familia de su sistema jurídico.
Por su parte, el Código de la Niñez y Adolescencia, en su artículo 105, manifiesta que la patria potestad no es solamente el conjunto de derechos, sino también de obligaciones de los padres, en relación a sus hijos no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de los derechos y garantías de los hijos.
En consecuencia, las normas atinentes a la patria potestad son de orden público y tienen las siguientes características:
a. Es un deber personal e intransferible, que no puede renunciarse. Está fuera del comercio y, por lo mismo, no es motivo de venta, transacción ni cesión.
b. Es obligatoria.
c. Indelegable. Sólo en circunstancias especiales los padres pueden confiar a otra persona para que los represente, como acontece en el caso de la educación, que se confía a un establecimiento educativo o cuando confieren poder a un tercero para que los represente en un acto jurídico sobre la persona o bienes del menor.
29
d. Es un derecho relativo y no perpetuo, ya que termina cuando el hijo deja de ser menor de edad.
e. No es intangible. La persona que ejerce la patria potestad puede ser privada de su ejercicio si hay casos de maltrato al menor, abusa de sus funciones o es un peligro para el menor porque tiene una conducta reñida con la moral o las buenas costumbres.
f. Indisponible, porque su ejercicio no puede ser atribuido, modificado, regulado, ni extinguido por voluntad privada, sino en los casos permitidos por la ley.
g. Gratuita.
h. Es personal, ya que la ejercen el padre o la madre.
i. Exclusiva para menores no emancipados.
En una familia estable y constituida sobre la base del matrimonio, la Patria Potestad incumbe a los dos progenitores, pero su ejercicio está a cargo del padre y, a falta de éste, de la madre.
Para que los menores viajen fuera del territorio nacional con uno de sus padres debe existir autorización del otro, señala el artículo 109 del invocado Código de la Niñez y Adolescencia.
30
Si los menores viajan solos o con terceros, se requiere autorización de los dos progenitores, salvo que uno de ellos esté privado de la patria potestad; o en su defecto con la autorización del juez, según lo previsto en el inciso segundo del artículo referido. Si viajan solos o con terceros, en la autorización de salida deben constar los siguientes datos: motivo del viaje; tiempo de permanencia fuera del país; y, lugar de su residencia en el extranjero.
En el caso que el tiempo de ausencia es superior a seis meses, la autoridad que autorizó la salida del menor debe informar al Ministerio de Relaciones Exteriores en forma inmediata, para que controle el lugar en el cual se encuentra el menor, las actividades que realiza y su estado general.
La autorización de salida puede conferirse por el juez de la niñez o notario público. El juez puede declarar la limitación de la patria potestad cuando lo aconseje el interés superior del hijo, respecto de quien o quienes la ejerzan, durante el tiempo que persistan las circunstancias que motiva esta medida o por el tiempo que determine la propia resolución, al tenor de lo preceptuado en el artículo 111 del Código de la Niñez y Adolescencia.
La titularidad de la patria potestad en los siguientes casos:
a. Terminación. La patria potestad termina por las siguientes causas: muerte de los padres o los hijos; cuando los hijos llegan a la mayoría de edad; por emancipación de los hijos; si uno de los padres, en forma libre y voluntaria, cede a favor del otro.
31
b. Privación. El juez puede limitar su resolución a la privación de la tenencia del hijo, sin que se hayan definido los fundamentos para ello, pero siempre se tendrá en cuenta el principio del interés superior del menor.
En su artículo 113 del Código de la Niñez y Adolescencia señala los casos en los cuales el padre o la madre o ambos pierden la patria potestad.
c. Suspensión. La suspensión de la patria potestad se aplica para ciertos casos, como una sanción a los padres por incumplimiento de sus obligaciones con sus hijos.
El artículo 112 del Código de la Niñez y Adolescencia enumera las causas por las cuales se suspende la patria potestad.
La suspensión de la patria potestad debe ser mediante resolución judicial.
Por mandato expreso en el artículo 293 del Código Civil, mientras dure la suspensión de la patria potestad resuelta por el Juez, el padre o la madre, en su caso, pierden la administración de los bienes del menor, ni a la representación del hijo, facultades que corresponden a la madre.
Si la suspensión de la patria potestad es para el padre y madre, los reemplazará un tutor. d. Pérdida. La pérdida de la patria potestad es una sanción que se aplica en casos extremos, cuando la conducta de los padres los hace indignos de tal calidad porque llevan una vida disoluta, según lo señala el artículo 306 del Código Civil.
32
El artículo 113 del Código de la Niñez y Adolescencia contiene los casos en los cuales uno o ambos progenitores pierden la patria potestad.
e. Restitución. Al tenor de la disposición contenida en el artículo 117 del invocado Código de la Niñez y Adolescencia, si desaparece la causa que motivó la suspensión, el padre o madre afectado puede solicitar al juez la restitución de la patria potestad, si existen pruebas de que han variado las circunstancias que sirvieron de fundamento para su privación, limitación o suspensión.
E Juez debe oír previamente al peticionario y al hijo para ordenar la restitución
1.2.2. TENENCIA
La tenencia es una institución familiar que surge cuando los padres están separados de hecho o de derecho y tiene como finalidad establecer con quien se quedará el menor. Uno de los padres ejerce el derecho de tener a su hijo o hijos consigo.
El Art. 118 expresa sobre la Procedencia de la tenencia diciendo que, cuando el Juez estime más conveniente para el desarrollo integral del hijo o hija de familia, confiar su cuidado y crianza a uno de los progenitores, sin alterar el ejercicio conjunto de la patria potestad, encargará su tenencia siguiendo las reglas del artículo 106. También podrá confiar la tenencia con atribución de uno o más de los derechos y obligaciones comprendidos en la patria potestad, teniendo siempre en cuenta la conveniencia señalada en el inciso, anterior
El Código Orgánico de la Niñez en su Artículo. 119 establece que las resoluciones sobre tenencia no causan ejecutoria. El Juez podrá alterarlas en cualquier momento si se
33
prueba que ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo o hija de familia. Si se trata del cambio de tenencia; se lo hará de manera que no produzca perjuicios psicológicos al hijo o hija, para lo cual el Juez deberá disponer medidas de apoyo al hijo o hija y a sus progenitores.
1.2.3. LAS REGLAS PARA OTORGAR LA TENENCIA
El artículo 120 del Código Orgánico de la Niñez y adolescencia establece cuatro reglas para otorgar la tenencia. Si existiere acuerdo entre los padres, el juez lo aprobara; de lo contrario, las condiciones para otorgar la tenencia serán:
1. La opinión del niño, niña o adolescente que esté en condiciones de formarse un juicio propio, tomando en cuenta su edad y grado de madurez.
2. La edad, necesidades y cuidados específicos del niño.
3. Los informes de la oficina técnica y otros medios probatorios.
4. Las condiciones biopsicosociales del padre y la madre y, en los casos que corresponda, de los familiares hasta cuarto grado de consanguinidad. Si existieren varios hijos o hijas, se preferirá que estén juntos, plantea la propuesta de reforma al Código.
“En caso de que esto no fuese posible y que la tenencia sea otorgada a distintas personas, la o el juez ordenará medidas que garanticen el mantenimiento de las relaciones entre ellos”. 10 razones por la cuales no se otorgará la tenencia
El artículo 121 señala los casos en los cuales el juez podrá considerar improcedente la tenencia:
34
1. Violencia física o psicológica en contra del niño, niña o adolescente. 2. Violencia sexual en contra del niño, niña o adolescente.
3. Explotación sexual, laboral o económica en contra del niño, niña o adolescente. 4. Cuando se incite, cause o se permita al niño, niña o adolescente realizar actos que atenten contra su integridad física y psicológica.
5. Por manifiesta falta de interés en mantener con el niño, niña o adolescente relaciones parentales indispensables para su desarrollo integral.
6. Por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria potestad. 7. Por permitir o inducir la mendicidad del niño, niña o adolescente.
8. Por privación de la libertad.
9. Por evidencia de alcoholismo o dependencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, cuando pongan en peligro el desarrollo integral del niño, niña o adolescente.
10. Por suspensión de la patria potestad. La patria potestad se suspenderá por la ausencia injustificada del progenitor por más de seis meses, por violencia física o psicológica, por privación de libertad con sentencia ejecutoriada, por alcoholismo y dependencia a drogas que pongan en peligro el desarrollo de los hijos, y por incitar o permitir al hijo ejecutar actos que atenten contra su integridad física o psicológica. La circunstancia de carecer de suficientes recursos económicos no es causal para limitar, suspender o privar al padre o a la madre de la patria potestad. Tampoco se lo hará cuando por causa de migración motivada por necesidades económicas, el padre, la madre o ambos deban dejar temporalmente al hijo bajo el cuidado de un pariente
35
consanguíneo en toda la línea recta o hasta el cuarto grado de línea colateral, reza en el documento.
En el artículo 100 del proyecto de reformas al Código de la Niñez y Adolescencia se incluye que el padre y la madre tendrán iguales responsabilidades respecto a la toma de decisiones sobre crianza de los hijos. Si un padre o madre retiene indebidamente a un hijo o obstaculiza el régimen de visitas podrá ser requerido judicialmente para que lo entregue de inmediato y quedará obligado a indemnizar los daños ocasionados por la retención indebida. Si el requerido no cumple con lo ordenado, un juez decretará su prisión, sin perjuicio de disponer el allanamiento del inmueble en que se encuentra o se supone que se encuentra el hijo para lograr su recuperación. Las resoluciones sobre la tenencia podrán ser modificadas por un juez “en cualquier momento si ello conviene al adecuado goce y ejercicio de los derechos del hijo”.
EPIGRAFE III