La teoría de la ficción era dominante a inicios de la mitad del siglo XIX. Los primeros sustentadores de esta teoría residieron: Federico Carlos de Savigny, Rodolfo Ihering, AubryRau, Durocquy y Puchta. De todos estos, el principal precedente fue Savigny. Esta teoría defiende que, “solo el individuo por ser capaz, posee derechos, por lo que el significación prehistórico de persona debe concordar con el de hombre” (Bacigalupo, 1998, pág. 52).
En la teoría de la ficción las personas jurídicas son sujetos no reales cuya presencia depende del propio Derecho. La entidad ficticia se origina para la ejecución de un fin jurídico y por la única creación del derecho, ente únicamente jurídico. Esta teoría no identifica a las personas jurídicas como sujeto de Derecho. Las creerán como una ficción basado a que la persona jurídica no tiene voluntad o conciencia y por eso se acogen en el derecho subjetivo. Ihering seguidor de esta teoría, sostiene que “los propios sujetos del Derecho, no son los entes jurídicas sino los órganos aislados; aquéllas que no están más que la forma exclusiva a través la cual éstos muestran sus relaciones jurídicas al mundo exterior” (Bacigalupo, 1998, pág. 75).
29
En la teoría de la ficción, solo el individuo humano es sujeto de derechos y tiene personalidad y capacidad jurídica. La persona jurídica es artificial pues es el propio derecho el que las constituye. Los miembros de la persona jurídica es la organización de los seres humanos. Éstos constituyen a l sujeto jurídico por distintos motivos entre ellos para agruparse y organizarse. De tal modo que la persona jurídica se establece en el contorno por el cual las personas proceden de una manera asociada. Savigny sustenta que: “todo derecho concurre por la liberación moral innato al ser individual, la definición que da origen del individuo o del sujeto de Derecho tiene que concordar con el significación del ser humano (Baigun, 2000). Esta es identificación propia de los dos conceptos se consigue pronunciar en la siguiente manera: todo ser individual y sólo este tiene capacidad legal, razonablemente el único ente con capacidad jurídica es el ser humano propio, capaz de poseer derechos, a los entes jurídicos se les desarrolla esa capacidad que gozan los seres humanos por medio de una ficción.
Así es como se constituye una persona jurídica ficticia que es inepta de obrar y de transferir su propia voluntad. El inconveniente que demuestra esta teoría se provee cuando el reconocimiento de los patrimonios o derechos no corresponden a ninguna persona ficticia, en el ámbito del Derecho Público, el Estado siendo un ente jurídico de mayor consecuencia universal, establecería así demasiada ficción. En efecto, para los ficcióncitas el único ser es la persona humana, sujeta de derecho y tiene capacidad legal en su totalidad, por ende, el ente jurídica como tal, al individuo una entidad ficticia legal constituido y operado por personas naturales, no puede ser capaz de expresar su voluntad.
De esta misma forma, ciertos tratadistas del derecho penal acogidos en la ficción, piensan que los entes jurídicos bajo esta presunción no son responsables en el ámbito penal. La persona jurídica no puede efectuar delitos porque están carentes de voluntad y razón. La teoría contradictoria al reconocimiento de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se tratará a continuación.
Savigny admitía que la persona jurídica es introducida siempre con el objetivo de efectuar actos lícitos. Por lo tanto, si se realiza una infracción la pena no recaería sobre las personas jurídicas ya que no tiene que ser sujeto de sanción o condena. En este caso, a quien se debe
30
condenar es el ser natural que ha ejecutado el acto porqué la persona jurídica no puede efectuar delitos. En efecto, lo penalmente ilícito es ajeno a su esencia y el delito especial de la persona jurídica. Zaffaroni también sostiene que “el único individuo libre, con capacidad de razonamiento y sentimentalismo es el ser humano (Zaffaroni, 2002).
El individuo jurídico al ser un sujeto ficto no posee de tales atributos y su situación podría obtener consecuencia en el derecho civil pero jamás en el derecho penal. Así mismo, el tratadista Von Feuerbach continuando la misma perspectiva, deducía que la persona jurídica no tiene que ser sujeto activo del derecho penal. Mantenía que, “Exclusivamente el humano puede ser sujeto de un delito, no consiguiendo concurrir jamás un ser moral, cualquiera que sea la sociedad sólo las personas con sentimiento son los culpables aun cuando los accionistas hayan estimado que se produzca el crimen (Bacigalupo, 1998).
Este Tratadista nos manifiesta y es claro en su argumento de que solo las personas humanas pueden ser sujetos de delito, ya que realizan el acto con consentimiento así se haya utilizado el nombre de la persona jurídica para realizar un acto delictivo, sabiendo que, las personas que forman la asociación son los sujetos activos de la infracción. De esta forma, la persona jurídica como tal no logra concurrir.
Adolf Joseph Mateus Merkel, igualmente se acopló en este propio sentido y mantuvo que los entes jurídicos al ser entidades ficticias no poseen la capacidad de realizar delitos. Esa capacidad es única de los seres racionales ya que la persona ficticia no asume capacidad de juicio. En derivación no realiza proceder con dolo o culpa. Luis Jiménez de Asía, mantiene que “no consigue discutir de delito sin que el hecho indebido apalee un nexo moral con el sujeto, vale indicar, que exista imputable (Baratta, 1986).
La asociación en este sentido no asume ese vínculo moral que une al sujeto con el hecho por lo tanto no debe ser imputable, Edgardo Donna, de igual forma sustenta que el ente jurídico no es responsable penalmente al indicar que: así como se ha perfeccionado el tema, sólo se supone acción y por ende negligencia todo acción o no del individuo, siempre y cuando sea presidido desde la voluntad. Es decir cuando el sujeto actuante u omitente sea el acto, y sea tanto interior como exterior imputable ese tratamiento de acción física, contenido el efecto, a su voluntad.
31
Todo lo restante desiste de ser apreciado acto del individuo, de modo que no se logra suponer ya sea si encuadra o no en un tipo en materia penal, en este caso seria del Código Orgánico Integral Penal de nuestro país. Para ejecutar la imputación es inevitable que concurra un elemento impulso de la voluntad en el individuo; y, que el proceder sea concretamente del hombre. Es decir que los sujetos jurídicos no tienen capacidad de acción o responsabilidad penal. La acción o la omisión de la persona jurídica son efectuadas con voluntad de las personas naturales. Pues como vemos, el único sujeto con capacidad de acción y culpabilidad es la persona humana, puesto que el ente jurídico no efectúa estas capacidades.
La persona humana es la única que posee voluntad, propiedad que no posee el ente jurídico. También vemos que por lo mismo, si el sujeto no efectúa la infracción con conciencia y voluntad no se le debería efectuar ningún nivel de culpabilidad. Es así que, Donna le rechaza al sujeto ideal así como capacidad de acción y como de imponerle una pena, continuando esta mismo pensamiento, el tratadista Terán Lomas, es el autor que protege su teoría de la tesis negativa de la responsabilidad de las personas jurídicas, nos muestra cuatro características principales que son:
1) El hombre es el único sujeto del derecho penal.
2) Los delitos que podrán imputarse a las personas jurídicas son ejecutados por las personas naturales, miembros o jefes que por medios de estos actúan.
3) la condena de la persona jurídica manifiesta la vulneración de los principios de la identidad del malhechor y el procesado.
4) El dolo o culpa residen en las personas naturales que producen los actos delictuosos.