No solamente en el área del urbanismo la legislación tiene incidencia en el territorio y, en particular, sobre el tema de las inundaciones. Como se ha visto con anterioridad, la fuente de los problemas comúnmente se encuentra en el mal uso de los recursos naturales – agua, suelo, vegetación – y la solución, por lo tanto, pasa necesariamente por un mayor respeto a la dinámica del medio ambiente. En este sentido, la legislación ambiental también es un instrumento importante para la acción preventiva, frente a la ausencia de una legislación específica sobre las inundaciones.
En efecto, para una gestión eficiente del riesgo de inundación que tenga como norte evitar pérdidas humanas y patrimoniales, es necesario recurrir al arsenal legislativo existente en el país para la protección del medio ambiente. Referencias necesarias de la legislación en este aspecto son los textos normativos referentes a aguas y a la vegetación – agregándose a los ya mencionados instrumentos legales sobre uso y ocupación del suelo – ante la necesaria visión de ecosistema.
La Política Nacional de Recursos Hídricos ha sido instituida por la Ley Federal n. 9.433/97, con el objetivo de garantizar a la actual y a las futuras generaciones agua en cantidad y calidad adecuada, la utilización racional e integrada de los recursos hídricos para el desarrollo sostenible y – con especial incidencia en el tema de las inundaciones – “la prevención y la defensa contra los eventos hidrológicos críticos de origen natural o derivados del uso indebido de los recursos naturales”325. Se ve, pues, que la concepción adoptada en el presente estudio ya estaba delineada desde 1997 por la Política Nacional de Recursos Hídricos, que reconoce que los llamados desastres hidrológicos pueden tener
325 Artículo 2° de la Ley n. 9.433/97. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9433.htm>. Fecha de consulta: 18-12-2018.
144
origen natural o – tal cual sostenemos – ser consecuencia del mal uso de los recursos naturales y de una inapropiada relación hombre-naturaleza.
Entre las líneas de acción que figuran en el artículo 3° de la norma federal, se destaca la integración de la gestión de los recursos hídricos con la gestión ambiental326 y con la gestión del uso del suelo327, así como la relación entre la planificación nacional, regional y estatal328. De hecho, tratándose de un recurso de dominio público329 cuya gestión corresponde a órganos federales, de los estados y/o regionales, se muestra imprescindible la articulación entre las disposiciones derivadas de éstas y las normativas locales que tengan incidencia, aunque de forma indirecta, sobre los recursos hídricos. A propósito, existe una expresa determinación legal para que las Administraciones locales promuevan la integración de sus políticas de saneamiento básico, del uso, ocupación y la conservación del suelo y del medio ambiente con las políticas federales y de los estados en materia de recursos hídricos330.
Aquí cabe una consideración muy especial a los planes de recursos hídricos, que son instrumentos regionales331 de gestión. Aprobados en el contexto de los comités de cuencas hidrográficas, encarnan verdaderos planes directores para la gestión del agua332. Siendo instrumentos supramunicipales, a menudo entran en conflicto aparente de normas con reglamentos municipales – en particular con respecto a los problemas de zonificación, sobre lo que trataremos en el siguiente capítulo, donde se analizarán las herramientas para combatir el problema de las inundaciones.
326 Artículo 3°, III, de la Ley n. 9.433/97. 327 Artículo 3°, V, de la Ley n. 9.433/97. 328 Artículo 3°, IV, de la Ley n. 9.433/97.
329 Conforme con el artículo 1°, I, de la Ley n. 9.433/97. La disposición, de hecho, se deriva de comando constitucional: el artículo 20 de la CF lista entre las propiedades de la Unión “lagos, rios e quaisquer correntes de água em terrenos de seu domínio, ou que banhem mais de um Estado, sirvam de limites com outros países, ou se estendam a território estrangeiro ou dele provenham, bem como os terrenos marginais e as praias fluviais”, así como el artículo 26 incluye entre los activos del Estado las aguas superficiales o subterráneas, que fluyen, emergentes y en depósito. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Fecha de consulta: 20-6- 2018.
330 Artículo 31 de la Ley n. 9.433/97.
331 Determina el artículo 8° de la Ley n. 9.433/97 que los planes de recursos hídricos serán elaborados “por cuenca hidrográfica, por Estado y para el País”.
145
Debe tenerse en cuenta que – a diferencia de la legislación española – la ley brasileña de aguas, aunque establezca que los recursos hídricos son bienes de dominio público, no proporciona ninguna definición de franjas marginales de protección o de servidumbre. Como vimos con anterioridad, están previstas en la legislación de España, desde la edición del Reglamento del Dominio Público Hidráulico en los años 80, las llamadas zonas “de servidumbre” y “de policía”, que tienen por finalidad “la consecución de los objetivos de preservar el estado del dominio público hidráulico, prevenir el deterioro de los ecosistemas acuáticos, contribuyendo a su mejora, y proteger el régimen de las corrientes en avenidas, favoreciendo la función de los terrenos colindantes con los cauces en la laminación de caudales y carga sólida transportada”333. A estas zonas de protección, tal como visto, el Real Decreto 9/2008 añadió las denominadas vías de flujo preferentes, que están destinadas a proteger el sistema de corrientes en las llamadas avenidas y reducir el riesgo de producción de daños humanos y patrimoniales, razones por las que en ellas solo podrán ser autorizadas actividades que no sean vulnerables al impacto del agua.
En Brasil, sin embargo, la ley de la Política Nacional de Recursos Hídricos no proporciona ninguna definición de franjas reservadas, existiendo en esa materia solamente una antigua disposición en el Código de Aguas de la década de los 30 sobre una servidumbre de tránsito para agentes de la administración en caso de obras, con anchura de 10 metros a lo largo de los cauces o alrededor de lagos y lagunas334. La protección, por lo tanto, deberá extraerse de la conjugación con la legislación forestal, que relaciona las franjas marginales a lo largo de los cursos de agua entre las áreas de
333 Artículo 6.3 del RDPH. Texto consolidado disponible en: <https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A- 1986-10638>. Fecha de consulta: 19-6-2018.
334 Redacción del Decreto n. 24.643/34, no derogado por la Ley n. 9433/97: “Art. 11. São públicos dominicais, se não estiverem destinados ao uso comum, ou por algum título legítimo não pertencerem ao domínio particular; 1º, os terrenos de marinha; 2º, os terrenos reservados nas margens das correntes públicas de uso comum, bem como dos canais, lagos e lagoas da mesma espécie. Salvo quanto as correntes que, não sendo navegáveis nem flutuáveis, concorrem apenas para formar outras simplesmente flutuáveis, e não navegáveis. § 1º Os terrenos que estão em causa serão concedidos na forma da legislação especial sobre a matéria. § 2º Será tolerado o uso desses terrenos pelos ribeirinhos, principalmente os pequenos proprietários, que os cultivem, sempre que o mesmo não colidir por qualquer forma com o interesse público. Art. 12. Sobre as margens das correntes a que se refere a última parte do nº 2 do artigo anterior, fica somente, e dentro apenas da faixa de 10 metros, estabelecida uma servidão de trânsito para os agentes da
administração pública, quando em execução de serviço”. Disponible en:
146
preservación permanente (APP). Estas zonas se definen como aquellas áreas cubiertas o no por vegetación nativa, que tienen la función ambiental de la preservación de los recursos hídricos, el paisaje, la estabilidad geológica y la biodiversidad, facilitar el flujo de fauna y flora, proteger el suelo y garantizar el bienestar de las poblaciones humanas335.
En estas áreas – que tienen anchuras variables de 30 a 500 metros, dependiendo del recurso hídrico a que se refieren336 – la vegetación debe mantenerse y, por si acaso haya sido suprimida, corresponderá al propietario, poseedor u ocupante a cualquier título (y también al eventual sucesor por herencia o negocio jurídico) promover su recomposición337. En las APPs sólo son permitidas actividades de bajo impacto ambiental, siendo libre el acceso a las personas y los animales apenas para la obtención de agua (artículo 9°). La supresión de vegetación solamente se podrá autorizar en hipótesis de utilidad pública338 o de interés social339 (artículo 8°).
335 Redacción del artículo 3°, II, del Código Forestal actual, la Ley Federal n. 12.651/2012. Disponible en: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2012/lei/L12651compilado.htm>. Fecha de consulta: 22-6-2018.
336 Artículo 4º, I a IV, del Código Forestal de 2012. 337 Artículo 7° del Código Forestal de 2012.
338 Definición del artículo 3° del Código Forestal de 2012: “[...] VIII - utilidade pública:
a) as atividades de segurança nacional e proteção sanitária;
b) as obras de infraestrutura destinadas às concessões e aos serviços públicos de transporte, sistema viário, inclusive aquele necessário aos parcelamentos de solo urbano aprovados pelos Municípios, saneamento, gestão de resíduos, energia, telecomunicações, radiodifusão, instalações necessárias à realização de competições esportivas estaduais, nacionais ou internacionais, bem como mineração, exceto, neste último caso, a extração de areia, argila, saibro e cascalho;
c) atividades e obras de defesa civil;
d) atividades que comprovadamente proporcionem melhorias na proteção das funções ambientais referidas no inciso II deste artigo;
e) outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional ao empreendimento proposto, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo federal; [...]”. Las expresiones tachadas fueron declaradas inconstitucionales por el Supremo Tribunal Federal en febrero de 2018.
339 Definición del artículo 3° del Código Forestal de 2012: “[...] IX - interesse social:
a) as atividades imprescindíveis à proteção da integridade da vegetação nativa, tais como prevenção, combate e controle do fogo, controle da erosão, erradicação de invasoras e proteção de plantios com espécies nativas;
b) a exploração agroflorestal sustentável praticada na pequena propriedade ou posse rural familiar ou por povos e comunidades tradicionais, desde que não descaracterize a cobertura vegetal existente e não prejudique a função ambiental da área;
c) a implantação de infraestrutura pública destinada a esportes, lazer e atividades educacionais e culturais ao ar livre em áreas urbanas e rurais consolidadas, observadas as condições estabelecidas nesta Lei;
147
En este punto, sin embargo, merece destacarse el revés recientemente sufrido por la protección ambiental en el país con la edición del nuevo Código Forestal, en 2012, después de un largo (pero no exhaustivo) debate nacional marcado por la fuerte oposición de la llamada “bancada ruralista” y los ambientalistas. El nuevo código no cambió la definición de área de preservación permanente, pero sí introdujo un cambio profundo en la protección otorgada a estas áreas, en particular con relación a las llanuras de inundación, al modificar la forma de medir las franjas protegidas.
En efecto, el texto anterior340 (vigente hasta mayo de 2012) consideraba de preservación permanente los bosques y otras formas de vegetación natural situados a lo largo de los ríos o de cualquier curso de agua, fijando anchuras mínimas de esas franjas protegidas de acuerdo con la anchura de los cauces: 30 metros para los cursos de agua de menos de 10 metros de ancho; 50 metros para los cursos de agua que tengan de 10 a 50 metros de ancho; 100 metros para los cursos de agua que tengan de 50 a 200 metros de ancho; 200 metros para los cursos de agua que tengan de 200 a 600 metros de ancho; y 500 metros para los cursos de agua que tengan un ancho superior a 600 metros. La anchura del cauce era entonces medida desde su nivel más alto.
El nuevo Código Forestal (Ley Federal n. 12.651/2012), sin embargo, regula la protección de forma distinta. Pese a que parece no haber ocurrido ninguna alteración en la medición de las áreas de preservación permanente – porque las anchuras de las franjas de protección se mantienen tal cual constaban en la ley anterior – el análisis detenido
d) a regularização fundiária de assentamentos humanos ocupados predominantemente por população de baixa renda em áreas urbanas consolidadas, observadas as condições estabelecidas na Lei no 11.977, de 7 de julho de 2009;
e) implantação de instalações necessárias à captação e condução de água e de efluentes tratados para projetos cujos recursos hídricos são partes integrantes e essenciais da atividade;
f) as atividades de pesquisa e extração de areia, argila, saibro e cascalho, outorgadas pela autoridade competente;
g) outras atividades similares devidamente caracterizadas e motivadas em procedimento administrativo próprio, quando inexistir alternativa técnica e locacional à atividade proposta, definidas em ato do Chefe do Poder Executivo federal; [...]”. El Supremo Tribunal Federal, en febrero de 2018, por mayoría, dio interpretación conforme a la Constitución al artículo 3º, VIII y IX, do Código Forestal, de modo a condicionar la intervención excepcional em APP, por interés social o utilidad pública, a la inexistencia de alternativa técnica y/o locacional a la actividad propuesta. Restaron vencidos, en parte, los Ministros Gilmar Mendes y Celso de Mello en ese particular.
340 Ley Federal n. 4.771/65, en este particular, en su versión modificada por la Ley n. 7.803/89. Disponible en: <https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L4771.htm#art50>. Fecha de consulta: 20-6-2018.
148
revela una reducción significativa de la protección de estas áreas debido al cambio en la forma de medir.
Mientras que el Código Forestal de 1965 determinaba que la medida se haría desde el nivel más alto del cauce, la nueva disposición – artículo 4º, I, de la Ley n. 12.651/2012, con la redacción determinada por la Ley n. 12.727/2012 – fija la medida desde el borde del canal del lecho regular. Se deja, por lo tanto, de proteger el área a lo largo del curso de agua desde su nivel más alto y asegura una protección tan sólo al área comprendida en la medición definida desde el borde del canal del lecho regular – que, a su vez, está definido sin precisión científica en el artículo 3°, XIX, del nuevo Código Forestal.
La misma merma se hace sentir en el inciso IV del mismo artículo 4º del nuevo Código Forestal, ya que dejaron de estar protegidas las áreas de radio mínimo de 50 metros alrededor de las nacientes y los ojos de agua intermitentes, como estaban desde 1965. La nueva disposición, de acuerdo con la redacción determinada en la Ley n. 12.727/2012, sólo otorga protección a las áreas con mismo radio del entorno de nacientes y ojos de agua perenes.
Nos parece evidente, por lo tanto, el retroceso341 de la previsión infra constitucional, con una reducción sustancial en la protección concedida a las áreas de preservación permanente. Esas son algunas de las razones por las que la nueva legislación federal fue cuestionada en el Poder Judicial: el Ministerio Público Federal ha propuesto, entre otras, la Acción Directa de Inconstitucionalidad n. 4903, en la cual se ha discutido precisamente la adecuación al orden constitucional de las nuevas disposiciones legales con respecto a las áreas de preservación permanente342. No obstante, pasados 5 años del ingreso de la demanda, el Supremo Tribunal Federal, por mayoría de sus miembros, ha
341 El principio de prohibición de retroceso ambiental no es objeto de este estudio, mereciendo tratamiento apartado. A este respecto, véase, por todos: MOLINARO, C. A., Direito ambiental: proibição de retrocesso, Livraria do Advogado, Porto Alegre, 2007.
342 La demanda fue propuesta en enero de 2013 por el Ministerio Público Federal y varias organizaciones no gubernamentales fueron admitidas como amicus curiae. Con respecto al artículo 3°, XIX, el pedido fue de declaración de inconstitucionalidad o interpretación conforme a la Constitución, en el sentido de que el término “lecho regular” se entienda como “lecho mayor”, como anteriormente previsto. Además del juicio concentrado de constitucionalidad, tramitan en los tribunales brasileños numerosas acciones colectivas con pedidos de declaración incidental de inconstitucionalidad de las disposiciones del nuevo Código Forestal.
149
desestimado la pretensión en ese punto específico, reconociendo la constitucionalidad del artículo 3º, XIX, del Código Forestal. Votaron de manera particular en esa parte los Ministros Cármen Lúcia (Presidente) y Ricardo Lewandowski, que lo declaraban inconstitucional, y de la misma forma, por arrastre, el artículo 4º, I, del Código Forestal343.
En lo que toca a las nacientes, por otro lado, la Corte Constitucional ha decidido dar interpretación conforme a la Constitución al artículo 4º, IV, del nuevo Código Forestal. Subraya así que los entornos de las nacientes y de los ojos de agua intermitentes configuran, en efecto, área de preservación ambiental. En este particular la decisión también se tomó por mayoría, sin que prevalecieran las posiciones del Ministro Gilmar Mendes y, en parte, de los Ministros Marco Aurélio y Cármen Lúcia.
Pese a estos notorios retrocesos, el Código Forestal, tal como se encuentra vigente, es un importante instrumento suministrado por la legislación ambiental para el enfrentamiento del problema de las inundaciones, dada la reserva de las franjas marginales. El principio de la conservación de estas áreas es, obviamente, asociado a la protección de los recursos hídricos y de los ecosistemas en los que están insertos. Funciona asimismo como una herramienta importante en la lucha contra el problema de las inundaciones, teniendo en cuenta que son éstas las áreas que serán alcanzadas por el agua en los momentos de crecidas.
Escasas son, sin embargo, las referencias del Código Forestal al tema de las inundaciones. Una de ellas se inserta en artículo 61-A, que también es objeto de impugnación, toda vez que la reforma supone un retroceso en la protección del medio ambiente. Por esta disposición, se permite continuar la explotación, en áreas de preservación permanente, de las actividades agrosilvopastoriles, de ecoturismo y de turismo rural en áreas rurales consolidadas hasta 22 de julio de 2008344. El párrafo 14 de
343 Extracto de la decisión disponible en:
<http://www.stf.jus.br/portal/peticaoInicial/verPeticaoInicial.asp?base=ADIN&s1=4903&processo=4903>. Fecha de consulta: 20-6-2018.
344 Al decidir sobre las Acciones Directas de Inconstitucionalidad (ADIN) n. 4902 y 4937, propuestas respectivamente por el Ministerio Público Federal y por el Partido Socialismo y Libertad (PSOL), así como sobre la Acción Declaratoria de Constitucionalidad (ADC) n. 42, propuesta por el Partido Progresista (PP), el Supremo Tribunal Federal ha declarado, sin embargo, la constitucionalidad del artículo 61-A del Código
150
ese artículo, sin embargo, resguarda la hipótesis de existencia de riesgo de agravamiento de los procesos de erosión o de inundaciones (por el mantenimiento de las actividades referidas en APPs), en cuyo caso el poder público deberá determinar la adopción de las medidas correctoras para garantizar la estabilidad de los márgenes y la calidad del agua.
Otra interfaz con el tema de las inundaciones aparece cuando la ley federal trata de la regularización registral de las situaciones consolidadas en las áreas de preservación permanente, ya que exige la identificación de las áreas consideradas de riesgo de inundación (artículo 65) y la proposición de medidas para prevención y control de riesgos geotécnicos y de inundaciones (artículo 64).
Debe registrarse, por último, que el Código Forestal prevé la declaración de otras áreas como “de preservación permanente”, siempre que sean declaradas de interés social por el poder público con el fin de contener la erosión del suelo y mitigar los riesgos de inundaciones y deslizamientos de tierra, proteger restingas, marjales y otras zonas húmedas o “garantizar condiciones de bienestar público”, entre otras finalidades relacionadas en el artículo 6° del texto legislativo, revelándose disposición de especial relevancia para la gestión del riesgo de inundación.