El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia entró en vigencia a partir del 3 de enero del 2003, tiempo desde el cual se ha venido aplicando todas las garantías en favor de los niños, niñas y adolescentes como sujetos de este Código.
“El ámbito de aplicación del Código dela Niñez y Adolescencia es amplio, regula las relaciones inherentes de los niños, niñas y adolescentes con los progenitores, con la sociedad y el Estado”(Albán Escobar, 2010)
Establece derechos, garantías y obligaciones que tiene que cumplir un menor de edad,regulando cada acto jurídico como es la patria potestad, el derecho de alimentos, el de visitas, etc.
2.2.6LA PATRIA POTESTAD
2.2.6.1 Noción
El Código Civil, lo define de la siguiente manera: Artículo 283 C.C.-“La patria potestad es el conjunto de derechos que tienen los padres sobre sus hijos no emancipados. Los hijos de cualquier edad, no emancipados, se llaman hijos de familia; y los padres, con relación a ellos, padres de familia”. (CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012)
Mientras que el Código de la Niñez y Adolescencia indica: Artículo 105.- “La patria potestad no solamente es el conjunto de derechos sino también de obligaciones de los
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padres relativos a sus hijos e hijas no emancipados, referentes al cuidado, educación, desarrollo integral, defensa de derechos y garantías de los hijos de conformidad con la Constitución y la ley.”(CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012)
Eugene Petit, hace referencia de la Patria potestad en la antigua Roma: “La potestad paternal pertenece al jefe de familia sobre los descendientes que forman parte de la familia civil”. (Petit, 1985)
Juan Larrea Olguín considera que “la potestad es un conjunto de derechos y obligaciones íntimamente vinculados, correlativos, que persiguen todos ellos un fin de carácter social dentro de la organización de la familia”. (Larrea Holguín, 2005)
Para Hernán Gómez, “la patria potestad es el conjunto de derechos y deberes naturales que tienen los padres legales sobre sus hijos menores no emancipados y cuya finalidad es el desarrollo y protección legal de los derechos de la familia, del niño y del menor consagrados en la Constitución Política, en los tratados internacionales y en las leyes nacionales”. (Gómez Piegrahíta, 1994)
Tomando la definición que efectúa el Código Civil de Colombia, en el artículo 288 dice textualmente: “La patria potestad es el conjunto de derechos que la ley reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el cumplimiento de los deberes que su calidad les impone”.
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Por lo tanto, se estima que la patria potestad es el conjunto de todos los derechos que tiene el menor, y deben ser cumplidos por el padre o madre, es de carácter transitorio, en cuanto que dura hasta que el menor sea emancipado. Pero no solo consiste en derechos sino en obligaciones que deben cumplir tanto por el padre como para el hijo.
Generalmente, la ejercerán ambos padres de manera conjunta, pero habrá el caso en que sea ejercida de manera separada, ya sea por algunas causales que presenten, por el cual se produce la suspensión o pérdida de la patria potestad.
2.2.6.2 Ejercicio de la Patria Potestad
En las definiciones que se ha mencionado anteriormente, se puede determinar los sujetos activos y pasivos de la patria potestad, al decir “ejercen la patria potestad los padres respecto de los hijos no emancipados”.
La patria potestad es ejercida por los padres sobre sus hijos no emancipados.
Emancipado es aquel que no ha cumplido todavía los 18 años de edad, o puede emanciparse antes de forma voluntaria, al contraer matrimonio, por la muerte de los padres, etc.
En la antigua Roma la patria potestad, o como era llamada en ese entonces la potestad paternal era caracterizada así:
a) No se modifican a medida de este desarrollo las facultades de los que están sometidos, ni por la edad ni por el matrimonio se les puede libertar;
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b) Solo pertenece al jefe de familia, aunque no siempre es el padre quien la ejerce; mientras le esté sometido, su autoridad se borra delante de la del abuelo paterno; y,
c) La madre no puede tener nunca la potestad paternal. (Petit, 1985)
En efecto, esta potestad confería al jefe de familia derechos rigurosos y absolutos, similares a los del amo sobre sus esclavos, pero conforme fueron cambiando aquellas costumbres primitivas, la potestad paternal también fue reduciendo su rudeza.
Juan LarreaHolguín, menciona en su Obra Manual Elemental de Derecho Civilque tras las reformas establecidas en la Ley 256 se hace las siguientes consideraciones de gran importancia en la materia:
a) Se ha extendido la patria potestad a todos los hijos (sin distinción de legítimos o ilegítimos);
b) Se suprimió la guarda legítima que antes hacía las veces de la patria potestad respecto de los hijos no legítimos;
c) Se unificó la condición de los menores que trabajan en cargos públicos y la de los trabajadores sometidos al Código del Trabajo; unos y otros se equiparan a los mayores de edad, y por tanto, no solo están emancipados, sino que tienen capacidad propia y no necesitan de curador;
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d) Se han aumentado los poderes del Juez para determinar aquel de los padres que deba ejercer la patria potestad;
e) El usufructo delos hijos de familia corresponde a la sociedad conyugal de sus padres, si están casados, o bien se atribuye a aquel padre que tiene el cuidado del hijo, sino hay sociedad conyugal; y,
f) Se da mayor intervención a la mujer en el ejercicio de la patria potestad.(Larrea Holguín, 2005)
En la actualidad, la patria potestad está encaminada a darle la protección que requiere el menor no emancipado, garantizándole el cumplimiento de sus derechos; por ello la jueza o juez busca determinar con amplitud la mejor opción a ejercer este cargo, a falta de sus padres habrá un tutor o curador, dependiendo el caso.
2.2.6.3 Atributos de la Patria Potestad
Se ha mencionado que la patria potestad es el conjunto de derechos que tiene los padres, para lo cual se considera menester mencionar cuáles son estos derechos, facultades o atribuciones.
El Código Civil determina estos atributos, que son: 1. Usufructo legal sobre los bienes de los hijos; 2. Administración de ciertos bienes de los hijos; 3. Representación judicial del hijo; y,
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4. Representación extrajudicial del hijo.
• Usufructo legal sobre los bienes de los hijos.-
El Código Civil, artículo 285 dice: “Si el hijo es común de ambos cónyuges, la sociedad conyugal goza del usufructo de todos los bienes del hijo de familia, menos los que se indicarán más adelante. Si el hijo ha sido concebido fuera del matrimonio, tendrá dicho usufructo el padre o padres, a cuyo cuidado se halle confiado.
No hay lugar a dicho usufructo sobre:
1. Los bienes adquiridos por el hijo en el ejercicio de todo empleo, de toda profesión liberal, de toda industria, de todo oficio mecánico;
2. Los bienes adquiridos por el hijo a título de donación, herencia o legado, cuando el donante o testador ha dispuesto expresamente que tenga el usufructo de esos bienes el hijo, y no el padre; y,
3. Las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre, o por haber sido éste desheredado. (CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012)
Por tanto, el usufructo legal es un derecho real que tienen los padres de familia sobre los bienes del hijo, que les permite gozar de ellos, percibir los frutos que produzcan, etc.
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• Administración de ciertos bienes de los hijos.-
El Código Civil artículo 289 expresa: “Los padres administrarán los bienes del hijo cuyo usufructo les concede la ley, siguiendo las reglas de la administración de los bienes de la sociedad conyugal.
No tienen esta administración en las cosas donadas, heredadas o legadas bajo la condición de que no las administre el padre o la madre.
Ni en las herencias o legados que hayan pasado al hijo por incapacidad o indignidad del padre o de la madre, o por haber sido éstos desheredados.” (CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012)
La administración es la facultad de poder organizar u ordenar los bienes del menor, realizando actos de conservación y mantenimiento. Esta administración y el usufructo cesan cuando termina la patria potestad.
• Representación judicial del hijo.-
El Código Civil manifiesta en el artículo 295 lo siguiente: “Los actos y contratos que el hijo de familia celebre fuera de su peculio profesional o industrial, y que el padre o la madre autorice o ratifique por escrito, obligan directamente al padre o la madre, y subsidiariamente al hijo, hasta el momento del beneficio que éste hubiere reportado de dichos actos y contratos”. (CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012)
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Necesariamente se requerirá la autorización del padre o madre para que el menor emancipado pueda intervenir en calidad de actor en un proceso judicial, más no cuando sea demandado. Así como deberá autorizar todo tipo de contrato a celebrarse, excepto los de trabajo en los adolescentes de 15 a 18 años, por ser capaces para suscribir estos contratos.
• Representación extrajudicial del hijo.-
El artículo 300 del Código Civil dice: “El hijo de familia no puede comparecer en juicio, como actor contra un tercero, sino representado por el padre ola madre que ejerza la patria potestad.
Si el padre o la madre niegan su consentimiento al hijo para la acción civil que éste quiere intentar contra un tercero, o si están inhabilitados para prestarlo, podrá el juez suplirlo, y al hacerlo así dará al hijo un curador para la litis.” (CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012)
Los padres deberán actuar por sus hijos en asuntos extrajudiciales, ya sean actos o contratos; o deberá autorizarlo para que los celebre.
Por lo tanto, el padre o madre que ejerce la patria potestad tiene estas facultades, y las deberá cumplir como lo estipula la ley; teniendo en cuenta los beneficios del menor.
2.2.6.4 Suspensión y Privación de la Patria Potestad
Jorge Parra Benítez, menciona en su obra Derecho de Familia que la suspensión de la patria potestad es “no poder ejercerla temporalmente. La suspensión no implica pérdida
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de la titularidad de la patria potestad, a diferencia dela privación (sanción) y de la emancipación (extinción), que si envuelven ese efecto” (Parra Benítez, 2008)
• Suspensión
Cabanellas, define a la suspensión como: “acción de levantar o colgar. Interrupción, aplazamiento”. (Cabanellas de Torres, 2011).
Lo cual no es pérdida, sino la cesación de derechos y obligaciones sobre el menor.
El Código de la Niñez y Adolescencia hace mención de las causas en las que se suspende:
Artículo 112 CNAdo.- Suspensión de la patria potestad.- La patria potestad se suspende mediante resolución judicial, por alguna de las siguientes causas:
1. Ausencia injustificada del progenitor por más de seis meses;
2. Maltrato al hijo o hija, de una gravedad que, a juicio del juez, no justifique la privación de la patria potestad con arreglo a lo dispuesto en el numeral primero del artículo 113;
3. Declaratoria judicial de interdicción del progenitor;
4. Privación de la libertad en virtud de sentencia condenatoria ejecutoriada;
5. Alcoholismo y dependencia de substancias estupefacientes o psicotrópicas, que pongan en peligro el desarrollo integral del hijo o hija; y,
6. Cuando se incite, cause o permita al menor ejecutar actos que atenten contra su integridad física o moral.
Una vez desaparecida la acusa que motivó la suspensión, el padre o madre afectado podrá solicitar al juez la restitución de la patria potestad.
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Suspendida la patria potestad respecto de uno de los progenitores, la ejercerá el otro que no se encuentre inhabilitado. Si ambos lo están, se dará al hijo o hija un tutor.”(CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012)
Entonces, cuando uno de los progenitores ha incurrido en las causales mencionadas, violentando derechos del menor, se suspenderá la patria potestad, con orden de la jueza o juez competente. Si se suspende la patria potestad, le reemplaza la madre, pero si la mujer no está suficientemente preparada por algún impedimento, se aplicará en artículo 395 del Código Civil que dice: “No se puede dar guardador al que está bajo la patria potestad, salvo que esta se suspenda por disposición del juez, en alguno de los casos enumerados en el artículo 303…” (CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012).
• Privación o Pérdida
Guillermo Cabanellas, define a la pérdida como: “Privación de propiedad, posesión o tenencia.” (Cabanellas de Torres, 2011)
El Código de la Niñez y Adolescencia especifica las causales por las que se pierde la patria potestad.
Artículo 113 CNAdo.- “Privación o pérdida judicial de la patria potestad.- La patria potestad se pierde por resolución judicial, por uno o ambos progenitores, en los siguientes casos:
1. Maltrato físico o psicológico, grave o reiterado, del hijo o hija; 2. Abuso sexual del hijo o hija;
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3. Explotación sexual, laboral, económica del hijo o hija; 4. Interdicción por causa de demencia;
5. Manifiesta falta de interés en mantener con el hijo o hija las relaciones parentales indispensables para su desarrollo integral, por un tiempo superior a seis meses;
6. Incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria potestad; y,
7. Permitir o inducir la mendicidad del hijo o hija.
Privado uno de los progenitores de la patria potestad, la ejercerá el otro que no se encuentre inhabilitado. Si ambos lo están, se dará al hijo no emancipado un tutor. A falta de los parientes llamados por ley para ejercer la tutela sea porque no existe o porque no pueden asumirla, el juez declarará en la misma la resolución de privación, la adoptabilidad del niño, niña o adolescente.
Cuando las conductas descritas en este artículo constituyan delito de acción pública de instancia oficial, el juez remitirá de oficio copia del expediente al Fiscal que corresponda para que inicie el proceso penal.”(CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012)
Así mismo el Código Civil dice: Artículo 306 C.C.-“Pérdida de la Patria Potestad.-El padre o madre que llevaren una vida disoluta perderán la patria potestad”. (CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012)
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Cuando el padre o madre tengan una actitud que perjudique gravemente la integridad del hijo o hija, el juez o jueza sancionará con la extinción de la patria potestad, otorgándosela a otra persona según el orden que la ley determina, como es el otro progenitor en primer lugar, los familiares en segundo lugar, y los adoptantes en tercer lugar.
2.2.7EL DERECHO DE ALIMENTOS
El derecho de alimentos no solo se refiere a la alimentación de las personas, sino que está enfocada a todos aquellos medios indispensables para cubrir todas las necesidades básicas de una persona.
Este derecho comprende los alimentos, salud, educación, vestimenta, transporte, recreación, entre otros; y todo lo que sea fundamental para el buen desarrollo de la persona.
2.2.7.1 Definición y Ámbito Legal
“Los alimentos son la expresión jurídica de un deber moral: la obligación de ayudar al prójimo, que es más acuciante cuando se trata de personas íntimamente vinculadas por los lazos de parentesco, o a quienes se debe una especial gratitud.” (Larrea Holguín, 2005)
El Diccionario Consultor jurídico de Honduras, lo define de la siguiente manera alimentos como “Alimentos es el deber de sustento, habitación, vestido y asistencia
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médica que tienen obligación recíproca de prestarse los cónyuges, ascendientes y descendientes, así como los hermanos en determinadas situaciones.”
Jorge Parra considera que “Los alimentos son una prestación que, generalmente en dinero, se debe por una persona a otra, de acuerdo con el mandato de la ley, para que la segunda pueda con ella satisfacer sus necesidades más elementales o primeras o primarias, tales como la alimentación, la educación, la salud, la diversión, etc.”(Parra Benítez, 2008)
El Dr. Gonzalo Merino, en su Obra Enciclopedia de Práctica Jurídica, Tomo I, dice que los alimentos son “las asistencias que por ley, contrato o testamento se dan a algunas personas para su manutención y subsistencia; esto es, para comida, bebida, vestido, habitación y recuperación de salud, además de la educación e instrucción cuando el alimentista es menor de edad”.(Merino Pérez, 2008)
El Código de la Niñez y Adolescencia define a los alimentos en el TITULO V, Capítulo I, así: Artículo… 2 (127).- “Del derecho de alimentos.- El derecho de alimento es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios que incluye:
1. Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente;
2. Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas; 3. Educación;
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4. Cuidado;
5. Vestuario adecuado;
6. Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos; 7. Transporte;
8. Cultura, recreación y deportes; y,
9. Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad temporal o definitiva.” (CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012)
Por lo tanto, se define a los alimentos como todo aquello que satisface las necesidades más elementales de las personas, un derecho que debe ser asentido por los padres o por las personas que la ley ha considerado idóneo para cumplir esta responsabilidad.
Pero no solo debe entenderse como ayuda material o económica sino que debe primar el apoyo moral y social a quien recibe este derecho constitucional, porque la ley lo impone, y el obligado debe cumplir con toda responsabilidad para asegurar la subsistencia del alimentado, en virtud de la solidaridad humana y familiar.
2.2.7.2 Características
El Código de la Niñez y Adolescencia en el Titulo V que se refiere al Derecho de Alimentos.
“Art… 3 (128) CNAdo.- Características del derecho.- Este derecho es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, inembargable y no admite compensación ni reembolso de lo pagado, salvo las pensiones de alimentos que han sido fijadas con
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anterioridad y no hayan sido pagadas y de madres que hayan efectuado gastos prenatales que no hayan sido reconocidos con anterioridad, casos en los cuales podrán compensarse y transmitirse a los herederos.”(CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012)
Mientras que Larrea Holguín, menciona varias características que ha deducido del Código Civil vigente, indicando que el derecho de alimentos se caracteriza de la siguiente manera:
a) Constituyen un derecho especial; b) No son comerciables;
c) No admiten compensación;
d) Se diferencia de las pensiones alimenticias atrasadas; e) Tienen carácter permanente;
f) Su monto es relativo y variable; g) Los alimentos son inembargables;
h) se pueden cobrar mediante apremio personal;
i) La obligación alimenticia es divisible. (Larrea Holguín, 2005)
• Carácter especial del derecho de alimentos
Se entiende que los alimentos son de carácter especial, porque prevalecen sobre otros derechos genéricos. El derecho de alimentos está regulado por el Código de la Niñez y Adolescencia y por el Código Civil; siendo necesario recalcar que en Concordancia con el artículo 4 y 12 del Código Civil, se tomará con prioridad lo legislado por el Código Orgánico de la Niñez y adolescencia.
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• El derecho de alimentos no es comerciable
Este derecho, como todos no se puede comercializar, y con mayor razón si la ley lo prohíbe, en el artículo 362 del Código Civil, al expresar que: “El derecho de pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”. (CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012)
Los aspectos mencionados en este artículo, definen que este derecho es personal, tanto para el alimentado como del alimentante, quien entrega alimentos no puede ceder a otra persona para que cumpla esta obligación; así como el alimentado no podría permitir que otro reciba los alimentos que solo a él le pertenecen, aún cuando la voluntad de ambas personas.
• No admiten compensación
La legislación ecuatoriana norma este aspecto en el Código Civil, en al artículo 363 dice: “El que debe alimentos no puede oponer al demandante, en compensación, lo que el demandante le deba a él.” (CORPORACIÓN DE ESTUDIOS Y PUBLICACIONES, 2012).
Juan Larrea Holguín considera que el derecho de alimentos no podría compensarse, “porque no constituye una obligación ni líquida, ni pura, ni de plazo vencido, sino