c.1. El proceso de universalización del derecho del trabajo
Con la incorporación de normas externas a la estructura nacional se abre una nueva y promisoria etapa en el recorrido evolutivo de la legislación laboral. Su desarrollo normativo brinda un matiz especial al proceso de formación constante.
Esa estructura, que hasta principios del siglo XX estaba conformada exclusivamente por normas nacionales, a partir de entonces cobija manifestaciones jurídico/políticas de bastas implicancias, que alteran su fisonomía clásica con la recepción de contenidos de elaboración extra-jurisdiccional.
En el momento histórico que nace un fenómeno complejo confluyen dos manifestaciones de fuerte contenido axiológico, si bien definidas y distinguibles unas de otras, íntimamente relacionadas entre sí: la "constitucionalización" y la "internacionalización" del derecho del trabajo; ambas representan novedosas facetas del progreso jurídico. Al respecto Ermida Uriarte, circunscribiéndose al período en que se generalizó el reconocimiento de la disciplina como rama autónoma, sostiene que la misma ya nació constitucional e internacionalizada. No obstante, todas las etapas anteriores dan muestra de las diversas resistencias, no siempre fáciles ni pacíficas, que hubo de vencer hasta su aceptación como tal, lo que otorga méritos suficientes para considerarlas eslabones necesarios en su maduración como rama autónoma .
La creación de organismos internacionales cimentó la tendencia universalizadora, propiciada por la constitución de instancias legislativas supra-estatales productoras de normas. Esta nueva fuente de elaboración básicamente se sustentó en el reconocimiento expreso formulado por los países soberanos acerca de la validez de sus decisiones, a las que se sometieron voluntariamente (como manifestación de política legislativa), comprometiéndose a cumplir y hacer respetar sus contenidos mediante el dictado de normas locales que hicieran posible su aplicación en el orden interno, así como también, a implementar controles adecuados en garantía de su efectiva observancia.
El acatamiento masivo de las disposiciones dictadas elevó la capacidad productora de normas a un plano superior y mediante la aplicación de sus postulados se homogenizan estándares mínimos de trabajo llamados a regir por igual en países con ordenamientos
en diverso grado de evolución. Se horizontalizan los efectos normativos, alcanzándose así el propósito perseguido con su implementación.
Para que el efecto globalizador se vea reflejado en la realidad, es necesario en principio un acto de libre y voluntaria predisposición de cada país en adoptar como propios los contenidos de la norma internacional, para luego quedar sometidos a los mecanismos de incorporación previstos en los respectivos ordenamientos locales mediante reglas de compatibilización. La Declaración de Derechos y Principios Fundamentales de la OIT se constituye en una de las excepciones al citado mecanismo de incorporación (ver sobre este tema el apartado 9.3.3.c.5).
En tal sentido cada Estado cuenta con el poder autónomo de establecer el grado de asimilación y jerarquía que se le asigna a cada norma externa, delineándose a partir de entonces las reglas ordinarias de solución de conflictos normativos a las que se verán sometidas. La decisión adoptada (de eminente contenido político jurídico) puede quedar asentada en una ley del Congreso e incluso en laConstitución Nacional, inscribiéndose hasta el presente algunas de las siguientes opciones: a) la supra-legalidad, condición que la Constitución Nacional atribuye a las normas de los tratados internacionales, en cuanto no sean aquellos a los que les atribuye directamente jerarquía constitucional; b) su equivalencia a las normas constitucionales, conformando un "bloque de constitucionalidad" (caso argentino, a partir de la reforma del año 1994, al incorporarse el art. 75, incs. 19, 22 y 23, una serie de convenciones y declaraciones en materia de derechos humanos), y c) la supra-constitucionalidad. Como expresiones de esta última se anotan el art. 91, apart. 3º de la Constitución de los Países Bajos y el art. 23 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.
Una vez superadas las instancias previstas, los preceptos extra- estatales se integran al conjunto de normas autóctonas, y conforman un sistema productor plurijurisdiccional. La instalación al plexo vigente al cual se adhieren les permite ampliar su efectivo espacio regulatorio: alcanzan por igual a los derechos y las obligaciones de los habitantes de cada país y a las relaciones laborales que en su interior se desarrollen. A su vez, gracias a su intervención se ensancha la base regulatoria de derechos y garantías laborales, profundizándose la diversificación de las competencias legislativas. No hay dudas de que el proceso de
"universalización" denota un cambio sustancial en los mecanismos reguladores.
Si bien en las últimas décadas se acentuó la difusión de los contenidos básicos laborales (aunque no precisamente su elaboración) el procedimiento de incorporación de normas internacionales con asimilación de efectos constituye un mecanismo ya conocido, aceptado y estudiado por el derecho internacional desde larga data. Pero sólo ahora se ha universalizado la conciencia jurídica de los países que adhieren al sistema, en el convencimiento de que su adopción contribuye al propósito de realización de las personas que trabajan.
En la experiencia nacional el proceso incorporacionista tuvo por efecto inmediato el incremento del número de garantías que pueblan la cúspide de la estructura piramidal de fuentes, y, de modo indirecto, la reducción de los márgenes de discrecionalidad con que contaban los agentes sociales productores de normas internas.
La adopción de la nueva técnica se tradujo en un corrimiento conceptual de la potestad legislativa estatal, con indirecta afectación de la autonomía individual y colectiva local, al estrecharse sus respectivos márgenes operativos. El efecto expansivo se logró mediante la convalidación de contenidos sustantivos de las normas internacionales; en algunos casos, incluso, se les asignó una jerarquía superior a la ley nacional, con lo cual se los hace prevalecer sobre ésta, desplazándola en su aplicación, en el supuesto de concurrencia conflictiva.
El constituyente ha diversificado el tipo de inserción de los preceptos externos al ordenamiento nacional según sea la naturaleza de sus contenidos. Respecto de los estándares universales instituidos a favor de la persona humana (Derechos Humanos) se los asimiló en rango a la Constitución; en cambio a otros instrumentos internacionales se los dotó de jerarquía supra legal.
El hecho relevante de que los contenidos de la norma internacional adquieran carácter imperativo y puedan ser ejecutoriados en el interior de las naciones, dependerá en buena medida de una regla interna que determine el mecanismo de incorporación posible: éste puede ser automático, de admisión inmediata o directa, o en su caso, quedar condicionada su vigencia al dictado de una norma nacional que habilite su aplicación.
El proceso, así visto, contribuye con dos nuevos aportes al estudio de las fuentes de regulación, ya sea en cuanto a
su"integralidad"(puesto que si bien la asimilación de normas internacionales existía en el pasado, en sus contenidos — generalmente de naturaleza diversa, tales como derechos civiles, políticos, económicos— se incrementó la consideración jurídica de las garantías laborales) y a la"globalidad"expresada con el aumento progresivo del número de países que adhieren a este sistema productor de normas, con lo cual es significativamente mayor la cantidad de relaciones reguladas por un mismo precepto, lográndose de esta manera el establecimiento de estándares mínimos cualquiera que sea la latitud de aplicación. Se articula un efecto igualador externo mediante la asimilación de intensidades protectoras.
En ciertos aspectos, el proceso de universalización del derecho del trabajo es considerado una respuesta estructural apta a la globalización de la economía, de las finanzas e inversiones al plantear estas últimas una de las más serias amenazas que pesan sobre la vigencia efectiva de sus normas, técnicas y valores (Goldin, 2005).
El paulatino abandono del sistema de exclusiva integración normativa interna se refleja en distintos ámbitos, particularmente en el ámbito jurisprudencial, donde se observa una mayor invocación de preceptos internacionales como fundamento de los fallos judiciales, aunque de modo selectivo y dependiendo de la instancia del tribunal interviniente. Es dispar la preferencia que brinda la Corte Suprema hacia los Tratados de Derechos Humanos respecto de los convenios de la OIT; no obstante la Corte ha hecho explícita y decisiva invocación del Convenio 87 de la OIT (en materia de libertad sindical) así como de los dictámenes de los órganos de control de esa organización internacional en su reciente sentencia en el caso "ATE c. Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social", en el que pusiera en cuestión la constitucionalidad del régimen sindical argentino. Por su parte, la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo se nutre d e ambos instrumentos.
c.2. Tratados de derechos humanos
La calificación convencional de "tratados de derechos humanos" alcanza a ciertas normas adoptadas por la comunidad internacional, mediante las cuales se regulan aspectos propios que hacen a la persona como ser trascendente, y fijan ideales de derechos civiles, económicos, sociales, políticos y también laborales. En ellos se
definen una serie de derechos inespecíficos, innominados, cuyo destinatario es toda persona por el solo hecho de ser tal, sin que se le deba exigir condición alguna a la hora de defender su titularidad. Exceden el marco de las relaciones laborales aunque incluyen en el listado aspectos vinculados a la profesión u ocupación.
A fin de dotar de la mayor eficacia posible a los contenidos fundamentales fijados en estos instrumentos, la comunidad de las naciones, unidas por un interés general, ha intentado diversas técnicas de incorporación de estas normas a los ordenamientos locales, la mayoría de las cuales giraron en torno a la asignación de un rango relevante dentro de la estructura jerárquica normativa, con alternativas varias según se apuntara en el apartado 9.3.3.c.1.
En la realidad institucional, se los ubicó en el máximo nivel y junto a la Constitución Nacional, siendo identificados por nombre propio en el segundo apartado del inc. 22 del art. 75 arriba mencionado. No obstante el dispositivo de asimilación, la equivalencia entre ambos conjuntos de normas no es exacta, pues queda establecido expresamente que a los citados instrumentos internacionales se los acepta siempre que no modifiquen la parte dogmática de la Carta Magna. Este posicionamiento se profundiza con la indicación de que debe entendérselos como "complementarios" de los derechos y las garantías reconocidos en ella, con lo cual se predefine la prioridad de aplicación a favor de los contenidos constitucionales nacionales. A este respecto las normas internacionales asimiladas deberán complementarse e integrarse con los principios constitucionales, incrementando su área regulatoria, pero en modo alguno podrán aminorar las garantías existentes al momento de su incorporación o las que se establezcan en el futuro con igual carácter.
Superados los grados de complementariedad necesarios esos contenidos fundamentales de las personas perfeccionarán los ya existentes en el ordenamiento local, dotándolos de una estructura amplia y similar al de otros países del orbe. Las garantías se estandarizan brindando una carta de ciudadanía de equivalente significación cualquiera que sea el lugar de efectiva prestación. Constituye una visión cosmopolita de las relaciones laborales.
Una de las principales características, derivada de su significación comunitaria, es el poder de inserción para llegar hasta el contrato individual, luego de traspasar los lineamientos vigentes del ordenamiento local. Transitan desde la esfera extra-estatal hasta instalarse en el contrato individual, donde regulan cuestiones básicas tales como la privacidad, la libertad de conciencia y opinión,
la igualdad de trato y oportunidades, la prohibición del trabajo forzoso e infantil, la libertad sindical, el derecho a la negociación colectiva y el honor de la persona que trabaja, entre otras.
Los efectos regulatorios que se pretenden alcanzar con su dictado accionan de manera directa sobre las facultades de todo empleador (incluido el Estado) pues inciden en sus facultades de dirección y organización al limitar el ejercicio discrecional de potestades legales.
c.3. Tratados bilaterales y multilaterales
Constituyen mecanismos plurales de producción de normas, en los cuales participan los estados en forma directa en la mesa de concertación. Pueden suscribirlos los mandatarios de cada Estado parte o los funcionarios ad hoc que los representan. El calificativo de bilateral o multilateral dependerá del número de países intervinientes en la elaboración; no existe ninguna regla que limite la cantidad de participantes.
Las primeras manifestaciones de este tipo se reflejaron en los tratados bilaterales, cuando los Estados comenzaron a fijar reglas de reciprocidad entre sí referidas a diversos aspectos institucionales, algunos de los cuales podía revestir naturaleza laboral como lo son, por ejemplo, el libre tránsito entre países fronterizos, los aspectos propios de la seguridad social, de cooperación o el reconocimiento de nacionalidades (Alonso Olea y Casas Baamonde) y por su trascendencia no puede dejar de mencionarse a los acuerdos de libre comercio, suscriptos por los gobiernos con el propósito de eliminar las barreras aduaneras y así poder ingresar productos de cada país sin pagar aranceles diferenciales.
c.4. Derecho de integración regional
Como manifestación del proceso de internacionalización se inscriben las iniciativas de integración (regional o continental) registradas en las últimas décadas en algunas partes del mundo (p. ej., Comunidad Económica Europea, MERCOSUR). Las razones que llevaron a su implementación exceden largamente los aspectos laborales; no obstante, las cuestiones específicas de la
disciplina no permanecen ajenas al ámbito potestativo que en la nueva jurisdicción se crea.
La intensidad regulatoria de sus normas y el marco jurídico al que se someterán los países miembros dependerán del grado de integración emprendido. De la misma manera que se establecen entidades bancarias únicas con facultades de acuñar y regular la circulación de moneda común, es posible que la facultad legislativa se concentre en un mismo "parlamento" comunitario, en cuyo seno se elaborarán aquellas normas de aplicación obligatoria dentro de cada uno de los países miembros; es absolutamente razonable pensar en una legislación social unificada.
Esas reglas fijarán condiciones mínimas para todas aquellas relaciones laborales desarrolladas dentro de un marco jurisdiccional ampliado; también habrán de preverse los mecanismos de adaptación de las normas y costumbres locales y las consecuencias de los incumplimientos.
El desplazamiento de la soberanía legislativa es más pronunciado, delegándose un cúmulo de facultades que son propias de cada Estado. Precisamente, los efectos del proceso de integración se identifican con la uniformidad de determinadas condiciones políticas, económicas y laborales, aunque bien pueden ser éstas sus causas.
Más afín a la realidad institucional argentina es el MERCOSUR, proceso de integración en vías de concreción; en su acta fundacional suscripta en Asunción se dejó establecido el compromiso asumido por los países miembros de armonizar sus legislaciones, entre otras la laboral, fórmula ésta que lleva a evitar incompatibilidades manifiestas pero a la unificación legislativa.
La carta socio laboral contiene una serie de principios y garantías que en poco difieren de los reconocidos en el ordenamiento interno. En la medida en que exista voluntad política de los Estados Miembros en concretar el proceso de integración, estará llamado a cumplir un papel primordial como elemento equilibrador de las garantías laborales contenidas en los ordenamientos locales. Si a ello se le suman las facetas protectoras de las economías del conjunto será dable esperar un desarrollo próspero y armónico en la región.
Al firmarse el Tratado de Versalles en 1919 que dio fin a la Primera Guerra Mundial, se creó la Organización Internacional del Trabajo (OIT) con el propósito de preservar la paz en el mundo mediante la promoción de derechos laborales aplicables en el interior de aquellos países miembros que ratifiquen sus contenidos, con la convicción de que la paz universal y permanente es siempre posible cuando hay un progreso social con equidad.
El fundamento de validez de sus normas y el reconocimiento de su competencia derivan de la naturaleza del instrumento que les diera origen y particularmente por el acatamiento generalizado de sus decisiones, amén de las decisiones estatales individuales de incorporarse en calidad de miembro activo (acto que implica aceptación de los principios y derechos enunciados en la Constitución y en la Declaración de Filadelfia —1944—, comprometiéndose con el propósito general) y de la ratificación posterior a cargo de las legislaturas locales.
La OIT nació y funciona como un organismo supra-estatal, en cuyo seno se elaboran contenidos laborales considerados esenciales. De ella emana una regulación universal y homogénea.
Se trata de un organismo especializado en temas laborales a quien se le reconoce la aptitud de crear normas que luego puedan ser acogidas por los países que adopten sus contenidos regulatorios. En principio no crea obligaciones directas para los estados parte, como sí ocurre en los tratados internacionales, sino que pone a consideración del concierto internacional la adopción de contenidos básicos. Una vez ratificados, esos postulados se integran al ordenamiento interno en calidad de norma de aplicación obligatoria. Como se vio, constituirá una determinación de orden interno y soberano de cada estado el precisar el orden jerárquico de esa nueva norma en el contexto del sistema nacional de fuentes.
Los instrumentos normativos que elabora la OIT están dotados de distinta fuerza imperativa. En algunos casos es más acentuada, como ocurre con los convenios, y en otras, más atenuada, como ocurre con convenios de tipo promocional y más aún con las recomendaciones.
En el año 1998 la OIT realizó un significativo avance al innovar su mecanismo productor de normas con la elaboración de la "Declaración de Principios Fundamentales", que evita las trabas aplicativas y burocráticas a las que se encuentran sometidas sus otras disposiciones al requerir de una posterior ratificación para entrar en vigencia. En ella se asentaron los fundamentos sociales
mínimos basados en valores comunes a la comunidad de los países. Esta declaración no requiere de ratificación estatal para regir con la misma intensidad, y representa la primera manifestación que opera de modo distinto a las demás fuentes clásicas del organismo. A partir de aquella fecha, todo país miembro, por su sola pertenencia (apartado 2do. de la Declaración), está obligado a cumplir con los derechos consagrados en ocho convenios, que agrupan cuatro capítulos de contenido trascendente en el ámbito laboral. Ellos son: a) Libertad de asociación, libertad sindical y reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva: nº 87 (1948) y nº 98 (1949); b) Eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio: nº 29 (1929) y nº 105 (1957); c) Abolición efectiva del trabajo infantil: nº 138 —edad mínima— (1973) y nº 182 —peores formas de trabajo infantil— (1999), y d) Eliminación de la discriminación en materia de empleo y ocupación: nº 100 — igualdad de remuneración— (1951) y nº 111 —discriminación— (1958).
Para sus restantes normas, en particular los convenios, la ratificación constituye un acto estatal libre con efectos vinculantes para quien así se exprese. Una vez aprobado por ley de la nación el contenido regulatorio de las normas elaboradas por asamblea en la OIT, se incorpora al ordenamiento jurídico interno y desplaza a las normas legales, convencionales y contractuales que se opongan a sus lineamientos, pero sin menoscabar los niveles de protección previstos en las fuentes preexistentes que garanticen condiciones más favorables al trabajador (art. 19.8 de la Constitución de la OIT). Toda norma interna dictada posteriormente quedará condicionada en su validez a la observancia de los límites impuestos en el convenio ratificado, y sólo podrá proveer a su mejora.
9.3.3.d. Los principios que forman parte del sistema de