Califican de este modo aquellas fuentes en cuyo proceso de elaboración intervienen activa y principalmente agentes o entes del ámbito privado. Esto no implica una total ausencia del Estado, quien de algún modo suele reservarse para sí atribuciones específicas, pero de hecho no debiera tener mayor incidencia en la producción de las normas, entendido esto último dentro de la mesa de concertación en la cual se da forma a los preceptos reglamentarios.
Dos fuentes principales (ambas convencionales) y otras
complementarias o accesorias integran este ítem. A ellas nos referiremos en los apartados que siguen.
b.1. El convenio colectivo de trabajo
En este apartado sólo se señalarán algunas características del convenio como norma reguladora y se describirá someramente el ámbito negocial del que nace un contenido de aplicación acotada. Los demás aspectos regulatorios y formativos serán motivo de análisis in extenso en la sección de esta obra dedicada a las instituciones del derecho colectivo, a la cual se remite para completar el tema.
El convenio colectivo en su aspecto instrumental es, en sí mismo, una norma —por lo general del ámbito interno— de origen privado,
de contenido imperativo, llamada principalmente a regular los derechos, las obligaciones y las condiciones laborales de trabajadores y empleadores de un sector profesional determinado, condicionando la voluntad y el accionar de los sujetos involucrados.
La norma convencional nace como resultado de una instancia de negociación colectiva en la que estará representado el interés de los trabajadores —de la categoría profesional a la que ellos pertenecen— y de los empleadores de una actividad, oficio, arte o profesión. Serán directamente los sujetos interesados quienes, respetando ciertos límites, fijen los contenidos normativos a los que ajustarán sus respectivas conductas; de esta manera operan como un mecanismo de autorregulación consensuado, y ambas partes quedan obligadas por igual a los términos pactados por ellas mismas.
En el campo laboral, la negociación colectiva constituye un idóneo mecanismo adaptado para la creación de normas sectoriales.
La habilitación a negociar colectivamente es una de las técnicas de las que se vale el derecho del trabajo a fin de contrarrestar la disparidad de fuerzas perceptible en el pacto personal dentro del contrato individual. Al proyectarse el ámbito de negociación a un plano plural y colectivo se atenúan, razonablemente, las desigualdades en las condiciones de negociación de los sujetos participantes.
En los contenidos normativos y, por ende, en los niveles de protección que resulten del proceso de negociación una vez acabado, se verán reflejadas las aptitudes para negociar de los agentes participantes. También se reflejará el escenario socioeconómico en el que fuera elaborado y las circunstancias coyunturales que en su conjunto determinarán la distinta intensidad de la capacidad negocial de ambos sectores y darán una fisonomía particular a cada unidad de concertación.
El atributo de representación de los sujetos legitimados a negociar dependerá del rol que asuma el Estado en la especie y de las características del ordenamiento vigente. Desde la ausencia de un lineamiento predeterminado —quedando librada su conformación al criterio de los propios sujetos interesados— hasta el intervencionismo directo mediante el dictado de leyes especiales con distribución de atribuciones y competencias de los sectores sociales, serán los criterios que incidirán en mayor o menor medida sobre la integración de la mesa de negociación. En este segundo caso el legislador suele utilizar criterios diversos (p. ej.,
representación unificada en cabeza de la entidad sindical más representativa —dato cuantitativo que dependerá a su vez de varios factores—; pluralidad negocial que habilita la participación de diversas entidades sindicales en representación proporcional, y, por el sector empresarial, de un solo empleador, un grupo de ellos o una entidad representativa del interés sectorial).
El negociar colectivamente es un derecho reconocido a favor de los gremios que se ha consagrado en el orden jurídico por una doble vía, sustentándose en ambas el fundamento de su validez: a) como garantía constitucional (párr. 2º del art. 14 bis); b) como principio regido por normas internacionales (Convenios OIT 87, 98 y 154; pactos enunciados en el art. 75, inc. 22), a partir de lo cual se constituye en una fuente productora de normas objeto de especial promoción.
El derecho de autoregularse mediante el procedimiento de negociación colectiva, representa un acto de delegación estatal expresa de las facultades legislativas en favor de los particulares, pues los habilita a dictarse sus propias reglas, a fin de regular aspectos sustanciales y específicos del interésprofesional que representan, acotados a la unidad de negociación que conforman.
A través del convenio colectivo de trabajo, en cierto modo, se genera una instancia normativa intermedia entre la ley y el contrato individual, particularizándose los contenidos generales al adecuarlos a las necesidades sectoriales. De esta manera el ordenamiento se aprovisiona de variadas respuestas para hacer frente a las diversas demandas de protección. La eficacia de estas
respuestas dependerá principalmente de dos factores: a) la
amplitud de los contenidos, que brindará cobertura al mayor número de situaciones que se pretenda regular con estas fuentes, y b) dado que el primer factor por sí solo no es suficiente, resulta también imprescindible que esa variedad de fuentes tenga aptitud aplicativa, de modo tal que sus disposiciones efectivamente regulen el mayor número de personas posible dentro de la categoría profesional.
El convenio, como norma, queda subordinado a los límites dispuestos en el ordenamiento legal interno e internacional. Es una norma de segunda generación, eslabón necesario en el tránsito de la generalidad de la ley al particularismo del contrato individual; ocupa un puesto intermedio en la cadena de fuentes, pero de prioritaria significación a la hora de ponderar y cuantificar el contingente de relaciones por ella regulado. Cuenta a su favor con que los contenidos adoptados son consensuados por quienes mejor conocen de las necesidades y características de cada sector. Se
deslinda la responsabilidad regulatoria del Estado, y sólo queda a cargo de este último establecer condiciones genéricas mínimas e intervenir activamente en aquellos sectores donde surgen inconvenientes con la conformación representativa de los intereses (a los que regula vía estatutos profesionales).
La norma habilitante actúa como condicionante del resultado de la negociación. Cuanto más amplios resulten los espacios de disponibilidad dejados por la ley, mayor será la amplitud negocial que tendrán los sujetos negociadores y posiblemente más creativos se manifiesten a la hora de fijar contenidos. Por el contrario, cuanto más reglamentarista se torne la legislación estatal, más estrechos serán los márgenes de discrecionalidad por los cuales puedan transitar las iniciativas negociadoras.
Históricamente el convenio colectivo de trabajo ha cumplido una función "mejorativa" de los niveles de protección; función que en estos tiempos se controvierte con la presencia de las cláusulas de "disponibilidad colectiva " al proyectarse como una técnica mediante la cual el ordenamiento legal habilita expresamente que determinados contenidos puedan ser objeto de negociación in peius en el marco de la concertación colectiva; en tal caso, puede
tratarse de una cláusula amplia que deje a libre criterio de los sujetos el contenido a dar, sin ningún límite preestablecido, o fijando áreas de restricciones, que a modo de límite deban ser respetados en la negociación.
Como sostuviera Carnelutti, el convenio colectivo tiene alma de ley y cuerpo de contrato. De la citada descripción es posible extraer dos aspectos centrales; por un lado el carácter negocial de los contenidos normativos y, por el otro, la fuerza vinculante de sus aspectos regulatorios. En ambos casos, tanto el ámbito procedimental como los efectos emergentes son fijados por una ley heterónoma.
De esta manera, lo acordado en la mesa de negociación expandirá sus efectos en una doble dirección: a) respecto de los trabajadores y empleadores comprendidos en el ámbito personal y territorial de representación de los sujetos que participaron activamente, para quienes los términos del convenio colectivo entrado en vigencia son de aplicación obligatoria en el ámbito del contrato individual, y b) esos mismos términos repercutirán sobre intereses de terceros, ajenos a la representatividad de los sujetos negociadores (p. ej., la población consumidora). Estas implicancias han impuesto la adopción de algunos mecanismos de control a cargo de agentes del estado, sobre quienes recae la
responsabilidad de preservar, a través de sus decisiones, la vigencia del ordenamiento y la defensa del interés general de la ciudadanía. Del grado de discrecionalidad con que cuente el agente de control estatal y de su prudencia en la apreciación de contenidos heterogéneos dependerá el mayor o menor intervencionismo de la autoridad pública en un ámbito reservado particularmente a los sectores privados; no obstante, el Estado en oportunidades también asume el rol de sujeto n egociador cuando se conforma la unidad que comprende a los trabajadores del ámbito público. En la Argentina rigen ordenamientos diferenciales para ambos sectores.
El procedimiento de negociación colectiva lejos de agotarse con el convenio colectivo de trabajo, se integra con una vasta gama de normas que se identifican por su mismo origen aunque se diferencien por sus respectivos ámbitos de aplicación y fuerza vinculante. En este escenario la convención colectiva es únicamente una de las manifestaciones posibles, por cierto la más conspicua. Junto a ella se inscriben, por ejemplo, los acuerdos salariales, los acuerdos de prestaciones no remuneratorias, las modificaciones parciales de un convenio, la incorporación de cláusulas articuladas a una norma convencional preexistente y los acuerdos de empresa, entre otros. En niveles superiores, son también manifestaciones análogas las que resultan de los procesos de diálogo social, como los acuerdos marco entre centrales sindicales y empresarias o los denominados "pactos sociales", en los que además de esas centrales participa también el Estado.
b.2. El contrato individual
Es el ámbito que representa el respeto por la autonomía de la voluntad, ya sea en la faz constitutiva —toda vez que la decisión de celebrar el contrato es puro producto de la autonomía individual—, como en su aspecto regulatorio, reflejado en la posibilidad de fijar ciertas condiciones del contrato, en la medida en que se preserven los límites impuestos por las normas de orden público vigentes, según se viera en apartados anteriores de este capítulo (y se verá con más detalle en 11.3.1. y apartados siguientes).
Se trata de una concesión que habilita a los dos sujetos del contrato para auto regularse como expresión de libre determinación, una vez garantizada la observancia de los mínimos imperativos. Del mismo modo que se reconoce la validez del acuerdo de voluntad constitutivo del contrato —las partes se vinculan en un acto de
libertad—, también se admite que sean los sujetos quienes en forma directa doten de contenido específico al vínculo por ellos concertado. Es una facultad normativa acotada y residual.
El hecho de que del acuerdo de voluntades, como acto productor, sólo puedan emanar contenidos particulares, llevó a un sector de la doctrina a debatir sobre la calificación del contrato como fuente. Para quienes las fuentes se identifican con presupuestos generales y abstractos, el contrato dista de serlo; por el contrario se caracteriza por ser una norma particular, circunscripta al propio vínculo, e inoponible a terceros. Unicamente obliga a los propios pactantes, de allí que se la considere una fuente de obligaciones pero no de derecho. De nuevo aquí se pone sobre el tapete el concepto del instituto; en tal sentido, para aquellos que lo asimilan a una herramienta resolutiva de conflictos de derecho, el contrato es una fuente con aptitudes aplicativas que, además, debe reunir propuestas de mejoras respecto de las condiciones mínimas previstas en el ordenamiento heterónomo.
En el régimen jurídico nacional esta discusión se disipa al estar expresamente asentado su carácter de fuente en la norma laboral general. Es la propia LCT, que en la especie participa como norma habilitante, la que reconoce aptitudes reguladoras a "la voluntad de
las partes"; expresión ésta que puede ser interpretada como
acuerdo bilateral o bien como manifestación unilateral de la voluntad (art. 66) y en ambos casos con similares efectos.
Dentro de los límites y con los alcances impuestos por las normas de orden público, los sujetos son libres de pactar según se los permita su propia capacidad de negociación y las circunstancias que los rodean; existe a su favor una suerte de disponibilidad
(direccionada) del ordenamiento para que ellos mismos sean
quienes logren concertar fórmulas superadoras de los niveles de protección imperativos e incluso, para que puedan operar sobre temas no regulados. La ley 26.574 (B.O. 29/12/2009) al reformar el texto del art. 12, LCT, definió de modo expreso una cuestión en debate por la doctrina y la jurisprudencia, al establecer que la voluntad de las partes encuentre un límite parcial en sí misma, en tanto se califica como jurídicamente inválido a todo pacto que afecte
en perjuicio del trabajador aquellas condiciones del contrato que
tiempo antes hubieren sido acordadas entre trabajador y empleador. No hay dudas ahora de que, a partir del dictado de la citada norma, el espacio reservado a esta fuente se circunscribe a la mejora de los estándares de protección que provengan tanto de una disposición heterónoma de aplicación obligatoria como del propio
acuerdo celebrado entre los interesados directos. En el apartado numeral 10.3.1. y siguientes, que integra el capítulo dedicado a los principios del derecho del trabajo, y al cual se remite, se abordará esta cuestión con mayor detenimiento.
La voluntad de las partes, representada por el contrato, se constituye en la última instancia de mejoría posible. Una vez que las normas estatales o privadas, nacionales e internacionales fijen los estándares mínimos o máximos, según el caso, le queda aún un resquicio a la autonomía de la voluntad para mejorar esos niveles; el logro de su cometido implicará la asignación de una preferencia aplicativa y el desplazamiento de las normas de jerarquía superior, en función del orden de prelación de las normas laborales que examinamos antes; no obstante, seguirá pesando sobre los contenidos de la concertación la sanción de nulidad para el
supuesto de pactación in peius , a modo de garantía de
preservación de la unidad y coherencia del ordenamiento en su conjunto.
Antes de que el derecho del trabajo lograse su aceptación generalizada, el ordenamiento vigente regulaba el continente (la capacidad de los sujetos, las formas del acto, los términos de la propuesta y la eficacia de la aceptación, los efectos derivados del incumplimiento, la subordinación de los sujetos a los términos pactados, etc.) y quedaba a cargo de la voluntad individual la atribución de establecer los contenidos obligacionales, sin otros límites que aquellos impuestos por las normas del orden público provenientes del derecho común. La realidad demostró la ineficacia de esta técnica y justificó la conformación de un sistema de fuentes que respondiera a principios propios y se rigiera por mecanismos resolutorios apropiados a la red de vinculaciones posibles. Fue un cambio en el enfoque jurídico tipificante, una nueva cosmovisión de la realidad, la que justificó la creación de un ordenamiento con estructura propia, en el cual la voluntad de las partes dejó de tener la preponderancia de antaño y debió ajustarse a ciertos cánones considerados innegociables para la sociedad en su conjunto. Las normas estatales y los principios del derecho común regían los aspectos formales del contrato y la voluntad de las partes complementaba esos contenidos dándole sustancia al plexo obligacional.
Haciendo frente a la posibilidad de controversias, el ordenamiento cuenta con mecanismos de resolución de conflictos de intereses. En el ámbito jurisdiccional interno se instituyó al arbitraje como una de las formas de heterocomposición de controversias, mediante la designación de un tercero facultado para dirimir los intereses contrapuestos de dos partes involucradas, que al no haber podido hallar una salida consensuada, supeditan voluntariamente la resolución de la cuestión a la decisión de un árbitro.
Una vez que el tercero designado se expide, ese acto resolutivo, llamado "Laudo ", cuenta con fuerza legal vinculante para quienes se sometieron a la instancia, de cuyos términos no podrán sustraerse, salvo que medie alguna de las circunstancias procedimentales expresamente reguladas como motivos de impugnación.
Ese laudo "colectivo", al incorporarse al convenio de la actividad o profesión, pasa a revistar en calidad de fuente reguladora, adquiriendo "fuerza de tal" según reza el art. 1º,LCT, y obligando por igual a los sujetos en disputa. Los aspectos complementarios del instituto se podrán consultar en el capítulo de derecho colectivo destinado a los conflictos y a sus medios de resolución.
b.4. Los usos y las costumbres
Responden al tipo de fuente especial no escrita, que los distingue del resto del sistema. Se basan, precisamente, en la reiteración de conductas y comportamientos a conciencia de su obligatoriedad, sin que ese contenido haya sido plasmado en una norma positiva. La ausencia del dispositivo expreso no obsta a que los sujetos observen y respeten esa forma histórica en la convicción de que así corresponde hacerlo.
A través del tiempo se traslada una mecánica tradicional que exige un comportamiento determinado y condiciona la libre voluntad presente y futura. Sus características propias y únicas hacen vacilar a la doctrina sobre su naturaleza jurídica como fuente de regulación; incluso quienes coinciden en concederle esa función, los ubican en una línea de poca significación dentro del conjunto. Esta desconsideración, reflejo en cierto modo del escaso uso práctico que la jurisprudencia le ha dado en los fundamentos de los fallos, sin embargo no condice con la técnica adoptada en los sistemas internacionales, en los cuales es alto el reconocimiento de sus facetas regulatorias. Su baja calificación tal vez resulte del hecho de
competir con normas escritas; es aquí donde subyacen cuestiones de preferencia aplicativa en los autores, que hacen prevalecer a lo escrito sobre lo no escrito, similar a lo que ocurre entre lo expreso y lo tácito. Sin demérito de estas notas cabe señalar que al modo en que formalmente fuera diseñada la estructura regulatoria nacional, y por el solo hecho de estar expresamente habilitados y disponibles como fuente, en el caso particular de ausencia de otra norma escrita se prioriza la aplicación de los contenidos basados en la costumbre por sobre los principios generales del derecho del trabajo, de la justicia social, la equidad y buena fe, que son llamados a operar en supuestos de vacíos normativos. Habría que repensar acerca de la solución que propicia esta situación jurídica.
Más allá de la validez de las observaciones, los usos y las costumbres se encuentran sometidos a las mismas reglas de resolución de conflictos que las demás fuentes; particularmente en casos de concurrencia conflictiva, si lo más favorable estuviere expresado por la costumbre, ésta desplazará a todo otro dispositivo escrito, al no existir argumento jurídico para sustituir o inaplicar las reglas generales previstas.
Los usos y las costumbres por lo general califican como fuente heterónoma porque a las partes del contrato les vienen dados y preestablecidos ciertos comportamientos considerados la manera correcta de hacer las cosas. Ello así, aunque nada impide que esos mismos sujetos sean quienes inicien una nueva corriente costumbrista que se trasladará a través del tiempo para que otros, a su vez, sean quienes los adopten con similar sujeción, e incluso que ellos mismos lo hagan. En este supuesto y para estos sujetos "fundadores", la fuente será del tipo autónomo.
A través de la usual adopción del modo se configura un imperativo tácito que anida únicamente en la conciencia laboral de aquellos a quienes ese proceder costumbrista regirá en tanto norma