Habrá de verse, ahora, cómo fueron estructuradas las normas laborales que le dan sustento a la especialidad. Y es la necesidad de tutela del trabajador (por su incapacidad para procurársela por sí mismo en situación de desequilibrio negocial con su empleador), la que explica la intervención del Estado, primero; y, luego, el descubrimiento de la autonomía de la voluntad, en tanto se hace necesario contar con normas imperativas que no sean susceptibles de ser modificadas por la autonomía de la voluntad individual.
Para ello, el derecho del trabajo provee al ordenamiento positivo
de normas de estructura mixta . Esto significa: normas que
resultan imperativas para los sujetos individuales, en la medida en que estos últimos intenten modificar en perjuicio del trabajador los límites mínimos o máximos consagrados por aquellas normas. Pero, por esa estructura mixta a la que se ha hecho referencia, las normas laborales pueden resultar, en cambio, dispositivas para la autonomía de la voluntad individual o colectiva, es decir, que tales normas permiten su desplazamiento por la autonomía de la voluntad, en tanto y cuanto las disposiciones del contrato individual o del convenio colectivo las modifiquen, pero esta vez en beneficio del trabajador; o sea, superando los límites máximos y mínimos consagrados por las normas, pero para mejora de la persona que trabaja.
Si el derecho del trabajo no recurriese a este orden público
laboral que encierra la idea de normas de tenor mixto (imperativas/dispositivas) y, por tanto, sus normas pudiesen ser desplazadas sin más por las disposiciones del contrato individual, el empleador siempre tendería al desplazamiento normativo en perjuicio del prestador de servicios, en tanto aquél resulta la parte más fuerte de la relación particular de trabajo y, por ende, impone su poder social sobre quien presta un servicio sujeto a la dirección y organización del empresario.
Queda claro, pues, que este orden público laboral que provee al sistema jurídico normas de estructura mixta, resulta indispensable para garantizar valores que, en toda época y lugar resultan superiores a la libertad contractual y esenciales para toda
sociedad: la protección de la persona que trabaja . Con el
convencimiento de este valor superior, el Estado recurre a la norma imperativa, que cercena la libertad contractual en aras de ese valor superior que se impone sobre aquélla en procura de garantizar un trabajo decente, capaz de librar al trabajador de los lazos que lo sujetan a condiciones indignas para su condición humana.
Hecha esta aclaración, habrán de desarrollarse, seguidamente, los conceptos de orden público general y orden público laboral.
5.1.EL ORDEN PÚBLICO
El orden público no es un concepto novedoso, a punto tal que el Código Civil en su texto originario recoge este concepto en algunos de sus preceptos. Así, el art. 5º lo hacía de la siguiente manera: "Ninguna persona puede tener derechos irrevocablemente adquiridos contra una ley deorden público ". Y, el art. 21, estableciendo que: "Las convenciones particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia estén interesados el orden
públicoy las buenas costumbres".
Ahora bien, si surge un concepto de orden público, es porque el análisis que lo introduce a la doctrina para su discusión, parte de la preexistencia de un orden privado , que es aquel dentro del cual
impera la autonomía de la voluntad individual y en el que están interesados, principalmente, sólo los sujetos contratantes.
El concepto deorden públicoha sido caracterizado desde antiguo por la doctrina, de la siguiente manera: "Todas aquellasleyes que
por su fundamento reposan en concepciones consideradas por el legislador como esenciales a la existencia de la sociedad, tal cual es ella en el momento de dictarse, deben considerarse de orden
público" (Llerenas, 1899, en Lanfranchi).
Por su parte, para De Morais Filho (citado por Sussekind), orden público es "...lo que no puede ser derogado, renunciado por simple manifestación de voluntad de los particulares. Es aquello que el Estado juzga imprescindible y esencial para la sobrevivencia de la propia sociedad, al bien común y a la utilidad general. Siempre, en todos los tiempos, una cierta porción de actos humanos son tenidos como necesarios y obligatorios para esedesideratum".
Con relación al distingo entre normas de orden público por un lado y de orden privado, por otro, se sostuvo que la diferencia se asienta en que, "...en las primeras, el interés de la sociedad colectivamente considerado excede a todo, la tutela del mismo constituye el fin principal del precepto obligatorio; es evidente que sólo de modo indirecto la norma aprovecha a los ciudadanos aislados porque se inspira, antes en el bien de la comunidad que no en el del individuo; y cuando el precepto es de orden privado sucede lo contrario: sólo indirectamente sirve al interés público, a la
sociedad considerada en su conjunto; la protección del derecho del individuo constituye el objetivo primordial" (Maximiliano, en Sussekind).
Por estas consideraciones, elorden público general o
absoluto,teniendo en mira el interés de la sociedad en su conjunto,
se impone frente a todo tipo de modificación que, en ejercicio de la autonomía de la voluntad, los sujetos contractuales hagan de tales normas, sea cual fuere el sentido que pretendan darle a sus cláusulas particulares, aun en la hipótesis más favorable para el trabajador. Por ejemplo, cuando las disposiciones legales les niegan efectos jurídicos laborales a los contratos de trabajo que tienen un objeto ilícito o las que regulan de manera imperativa e inconmovible cuestione s que hacen a la capacidad de los sujetos para contratar.
5.2.EL ORDEN PÚBLICO LABORAL
Ahora bien, tal cual se anticipara, elorden público laboralparticipa de esa caracterización del orden público general,pero se diferencia
de este último a partir de la estructura y contenido peculiar de sus normas, que impide al intérprete aplicar mecánicamente y de
manera rígida los límites (mínimos o máximos) que las normas imponen a la autonomía de la volunta d.
Es verdad que el derecho del trabajo resulta imperativo, en tanto impone límites a la libertad contractual y entraña una marcada intervención del Estado en ese ámbito que, generalmente, suele reservarse a la actividad privada. Y esta limitación e intervención se justifican en tanto —como se ha visto más arriba— el derecho del trabajo "interesa a la propia estructura de la colectividad", puesto que dicho ordenamiento disciplina, en busca de un equilibro del poder social, la manifestación creativa y transformadora del ser humano.
Desde antiguo, se distingue entre normas imperativas (jus cogens ) y normas dispositivas (jus dispositivum ). Las primeras, en
tanto su aplicación se impone "...de una manera absoluta, coactiva, a la voluntad de las partes"; y, las segundas, son las que contienen, implícitamente, una autorización a la voluntad privada, un poder de producir efectos jurídicos, dentro del ámbito de libertad o autonomía contractual de las partes, en tanto dicha libertad no exceda el límite impuesto por la norma básica de orden público (Lanfranchi). De infringirse este límite, el jus cogens se impone por sobre la voluntad
contractual de las partes, sustituyendo de pleno derecho dichas cláusulas por las normas infringidas.
Esta es la base sobre la que se asienta la regla (también considerada principio) de irrenunciabilidad de los derechos del trabajador que campea a lo largo de todo el ordenamiento positivo laboral y que, esencialmente, se halla recogida en el art. 12, LCT.
5.3.LA ESTRUCTURA MIXTA DE LA NORMA LABORAL.ORDEN JERÁRQUICO