Son manifestaciones potestativas del Estado canalizadas a través de diferentes órganos y poderes que lo conforman, a saber:
a.1. La Constitución Nacional
Siguiendo a Kelsen, el análisis de las fuentes desde una perspectiva basada en las particularidades de cada norma debe comenzar, necesariamente, desde la Constitución Nacional, no sólo porque se ubica en el máximo nivel jerárquico dentro del ordenamiento de origen nacional, sino también por los imperativos que de ella emanan. Correlativo con esto último, sobresale dentro de la estructura productora general, las facultades del poder constituyente, quien aun actuando dentro de los límites impuestos por la ley, posee la capacidad jurídica de moldear y modelar la fisonomía del sistema de fuentes, mediante la asignación de potestades normativas a determinados órganos o agentes sociales, al establecer un orden jerárquico entre las diferentes normas y al coordinar los preceptos autóctonos con los internacionales, integrando de este modo el ordenamiento en su conjunto.
Esta primera aproximación conduce al llamado proceso de "constitucionalización " de las garantías laborales. Al decir de Alonso Olea y Casas Baamonde (1997), el acceso de los principios básicos del derecho del trabajo a las constituciones es relativamente reciente y de extensión progresiva. En América Latina este proceso se inicia con la Constitución de Méjico de 1917. En la Argentina, la tendencia a incorporarlos expresamente tuvo una primera manifestación en la Constitución de 1949, para luego instalarse en la primigenia Constitución de 1853-1860 mediante la reforma de 1957. En ese año se incorporó al texto el art. 14 bis o nuevo y se ampliaron las facultades del Congreso de la Nación al concedérsele la atribución de dictar el Código del Trabajo y de la Seguridad Social, concesión que se inscribe como un antecedente del reconocimiento de la autonomía de la disciplina (Guisado, 2007).
La inserción de los derechos y las garantías laborales al texto constitucional puede entenderse como una técnica mediante la cual se logra hacer trascender los contenidos más relevantes de la materia —al menos así se los consideraba en el momento histórico de la reforma—, elevándolos a un grado de significación social superlativo. Sin embargo, su real sentido es algo más profundo. Representa un posicionamiento ético e ideológico que asume el Estado frente a los ciudadanos y a la comunidad de las naciones. Implica la asunción de un compromiso público e indelegable de respetar y hacer respetar los contenidos consagrados en la Constitución. Es una expresión de transformación social.
La integración de las garantías sociales a la nómina de fundamentos básicos permite que se igualen, en cuanto a su reconocimiento, a los derechos civiles y políticos que le antecedieron en el programa y con los que ahora comparte una similar preponderancia dentro del ordenamiento. Todos ellos en su conjunto, incluidos los laborales, integran el plexo de derechos del que goza la ciudadanía en general.
La concientización jurídica en asignarles una máxima consideración se ha generalizado en grado tal que para poder evaluar la calidad de la democracia existente en un país, la eficacia de los mecanismos de aseguramiento —dentro de determinados parámetros comparativos— constituye un buen indicador tanto para el observador externo, como para quienes en él habitan .
El lucimiento a texto expreso implica asimismo, y de modo explícito, un reconocimiento institucional al trabajo humano como bien jurídico objeto de tutela; desde entonces se ha convertido en un especial centro de imputación de normas.
De la decisión política de encaramar las garantías al máximo nivel normativo deriva una vasta gama de efectos consecuentes, detallados a continuación. a) Constituye en sí misma una opción axiológica, que a modo de reconocimiento jurídico ubica a estos contenidos entre aquellos principios sociales que conforman y definen el perfil de una sociedad organizada como nación.
b) Derivado de ello, los postulados operan como directivas
imperativas y ordenadoras que condicionan a las normas de rango inferior, y exigen que éstas actúen en concordancia con la protección emanada del citado reconocimiento y velen por la titularidad y el libre ejercicio de estos derechos. A partir de entonces, la validez, como acto imperativo, de toda norma que se dicte reglamentando las citadas garantías o que en el futuro se incorpore al ordenamiento interno, quedará supeditada a su grado
de cohesión con el programa constitucional vigente. Mediante la constitucionalización se logra conformar un núcleo de lineamientos básicos condicionante de toda norma posterior del orden interno. c) Siguiendo la fórmula utilizada en el artículo nuevo, al exigirse que por ley se proyecten los efectos protectorios sobre las diversas formas de trabajar, su efectivo cumplimiento queda primeramente registrado como uno de los deberes básicos a cargo del Estado. Al respecto, el responsable de ello debió abandonar su rol de gendarme para convertirse en sujeto activo, comprometido y obligado al dictado de normas que reglamenten su ejercicio. Del Estado liberal clásico del siglo XIX se pasa al Estado social del siglo XX, de allí la denominación de constitucionalismo social asignada a este nuevo período. En el artículo 14 bis se define e identifica no sólo el sujeto destinatario de las garantías (persona que trabaja, legitimada a exigir su cumplimiento) sino también a quien debe observar un hacer positivo velando por la consecución y el efectivo goce de esos derechos. d) Con su incorporación al texto se generalizan sus efectos, expandiéndose el ámbito personal y el territorial de aplicación. Como señalara Guisado (2007), la mayoría de los postulados del art. 14 bis, empero limitados a ciertos sectores y categorías profesionales, ya regían en la Argentina en tiempo anterior a la reforma. A partir de ella los beneficios se extendieron a todas las actividades laborales.
Como se apreciará, de la estructura constitucional se puede extraer no sólo el reconocimiento formal de las fuentes del derecho del trabajo —desde la perspectiva reguladora de los órganos o agentes sociales a quienes se les reconoce aptitud normativa—, sino también las delimitaciones funcionales y el establecimiento de un orden jerárquico entre ellas. Serán precisamente estos lineamientos rectores los que darán forma y definirán la dinámica del sistema de fuentes en su conjunto. Esta función es la que ha dado pie para calificar a la constitución como "fuente de fuentes ". Su parte dogmática, la primera en el texto, participa en cuanto fuente principal; e inspirará a todas las normas que se dicten en el futuro e incluso servirá para revisar los contenidos de aquellas existentes al momento de su incorporación.
El nivel de beneficio obtenido con la constitucionalización de las garantías laborales, que permitió que el ordenamiento del trabajo en su conjunto adquiriera una nueva dimensión social dentro del derecho nacional, se vio a su vez acentuado mediante la internacionalización de sus contenidos. Ambos mecanismos
coadyuvaron a realzar aún más su función reguladora en el contexto normativo, como se verá en apartados siguientes.
a.1.(i) Las garantías constitucionales
De modo disperso en el texto constitucional podrán hallarse disposiciones que reconocen una serie de garantías y derechos, así como también otras mediante las cuales se distribuyen las competencias de los órganos del Estado y, a partir de la reforma de 1994, un tercer grupo utilizado para la habilitación aplicativa de ciertos instrumentos internacionales. En su conjunto, y extractando sólo aquellas que hacen a los fundamentos de la materia, forman una suerte de "programa" que caracteriza al sistema normativo del derecho del trabajo y de la Seguridad Social. Es preciso entonces referirse a estos contenidos.
Entre ellos el art. 14 bis o "14 nuevo" trasciende sobre el resto. Es una norma cuya estructura habilita su estudio desde varias perspectivas, ninguna absolutamente autónoma:
Podrá fraccionársela por párrafos tal como está redactada y a partir de ello distinguir las garantías que hacen al Derecho "Individual" del Trabajo (el primero); o al Derecho "Colectivo" del Trabajo (segundo) o las referidas a la Seguridad Social (tercero).
Nada obsta a que el recorrido se inicie poniéndose el acento en la identificación de los sujetos beneficiarios de las garantías reconocidas, para llegar: a la persona que trabaja (primero), al gremio y el despliegue de la actividad sindical (segundo), y a la persona considerada como un ser social, e independientemente de su condición particular (tercero).
En su caso, podrá abordársela categorizándose los enunciados por sus contenidos afines (laborales, sindicales, sociales).
Se seguirá aquí la primera alternativa.
Dos aspectos principales destacan el comienzo de la norma: a) el modo imperativo de su enunciado, al determinar la existencia de una imprescindible protección que se debe proporcionar por medio de "la ley", formulación ésta que delimita al sujeto obligado a cumplir el legado; esto es, el Estado —a través del Poder Legislativo— es quien debe satisfacer la manda protectoria; y, b) un posicionamiento ético, al adoptar un criterio igualador referido al objeto tutelado, en cuanto dispone queel trabajo en sus diversas
de sustento constitucional formular diferenciaciones valorativas según el modo en que la persona exteriorice sus capacidades laborales, en tanto que todas ellas cuentan con una misma consideración social, y ello así, porque cualquiera que sea el modo de expresarse no es más que el hacer de una persona y en este caso, a no dudarlo, el sujeto objeto deprotección es la persona que trabaja.
La ley, considerada como fuente de regulación, debe "asegurar" al trabajador "condiciones dignas y equitativas de labor ". La amplitud de este enunciado ha permitido subsumir en él a los otros aspectos que a su continuación se enumeran (Bidart Campos, 1981). Le siguen en el texto referencias específicas relativas: (i ) al tiempo posible de trabajo: "jornada limitada " y "descansos y
vacaciones pagados "; (ii) a la contraprestación del trabajador:
"retribución justa ", "salario mínimo vital y móvil ", "igual
remuneración por igual tarea " y "participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección " (iii ) postulados que en modo directo o indirecto propician
la continuidad del vínculo y con ello la permanencia en el puesto de trabajo: "protección contra el despido arbitrario " y "estabilidad del
empleado público "; (iv ) cierra el primer párrafo el reconocimiento a
las iniciativas sindicales vistas desde el plano individual con la "organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple
inscripción de un registro especial ".
Esta última garantía se articula con los enunciados del segundo párrafo, cuyo titular es el "gremio " (sujeto de interés colectivo) a quien se le garantiza derechos específicos vinculados (i ) a la acción de negociar en representación de la categoría: "concertar
convenios colectivos de trabajo "; (ii ) a los conflictos y a los medios
de solución previstos: el "derecho de huelga " y "recurrir a la
conciliación y al arbitraje "; (iii ) así como también referidos a la
tutela de quienes actúan en nombre del conjunto: "Los
representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo ".
En estos dos primeros párrafos se concentran las garantías específicas del derecho del trabajo. El tercero está dedicado a la Seguridad Social.
La especificidad del contenido de este último y la amplitud
(cuantitativa) del sujeto legitimado a peticionar por su
reconocimiento efectivo bien hubiera habilitado a "independizarlo" del texto que lo acompaña. Para la usanza de la época resultaban
inescindibles los contenidos del "Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social" (como materia única), perspectiva ésta que con el tiempo muestra algunos indicios de variación, a partir de la consideración de constituir dos ramas autónomas del Derecho, no obstante admitirse, como venimos de hacerlo, los significativos puntos de contacto que las vinculan.
Manteniendo una tesitura similar a los anteriores, en este tercer segmento de la norma se deja en manos del Estado el otorgamiento de los "beneficios de la seguridad social ", los que tendrán carácter de "integral e irrenunciable ". A la par de cualificarse las prestaciones a cargo del sistema, se identifica a letra expresa al sujeto de quien depende que las personas gocen efectivamente de las mismas. En tal sentido, el término "persona" (sujeto
beneficiario) debe ser entendido desde su perspectiva como
individuo, sin despojarlo de su condición de miembro integrante del grupo socialmente llamado "familia".
Nuevamente se pone el acento en "la ley" como herramienta hábil para el establecimiento de aspectos específicos como lo son: "el seguro social obligatorio" , que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes"; las "jubilaciones " y "pensiones móviles "; la "protección integral de la familia "; la "defensa del bien de familia "; la "compensación económica
familiar " y el "acceso a una vivienda digna ".
Cada uno de estos aspectos basales, que fueran incorporados por la reforma del año 1957 al texto originario de 1853, será desarrollado "in extenso" en el curso de esta misma obra. Obre esta primera parte a modo introductorio y como presentación del tema.
El solo enunciado de todas las garantías contenidas en el "14 bis" hace surgir nítidamente la significación que cabe asignarle a la norma en su conjunto, la que se acentúa aún más, si se la relaciona con el concepto de "trabajo decente"acuñado en el seno de la OIT (Somavía, 2000), en cuanto noción que rescata al trabajo como dimensión fundamental de las personas y en particular con la dignidad humana. De allí lo provechoso que puede ser su estudio.
Pero no todos los contenidos constitucionales son dogmáticos. Existen otros aspectos afines también regulados. Así, por ejemplo, en el art. 75 puede hallarse una diversidad de temas, entre ellos: al consagrarse las atribuciones del Congreso Nacional, entre otras se le reconoce el de "Dictar los códigos Civil, Comercial, Penal, de
Minería, y delTrabajo y Seguridad Social..." (apartado 12) delimitándose de este modo la competencia para el dictado de normas reglamentarias o reguladoras (el estudio de esta cuestión deberá complementarse con lo dispuesto en los arts. 5º y 31, C.N.).
En el apartado 19 se le asigna al Poder Legislativo Nacional proveer lo conducente al desarrollo humano, al progreso económico con justicia social, a la productividad de la economía nacional, a la generación de empleo, a la formación profesional de los trabajadores, a la defensa del valor de la moneda, a la investigación y al desarrollo científico y tecnológico, su difusión y aprovechamiento.
Los apartados 22 y 23, son relevantes por sí mismos. El primero al habilitar expresamente la aplicación de instrumentos internacionales a los que se les asigna órdenes jerárquicos diversos. El segundo de ellos por apuntalar la garantía de igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad. Dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.
La mención de estos artículos y apartados no persigue el propósito de agotar el índice de normas constitucionales vinculadas a los contenidos específicos del derecho del trabajo y de la Seguridad Social, existiendo otras que igualmente deben ser necesariamente consultadas (ej., arts. 14 y 16) al encararse la tarea de contextualizar a las garantías sociales dentro del conjunto de derechos y deberes del que gozan las personas.
a.2. La ley
En sentido material y entendida como norma estatal, cuenta con el potencial de representar una de las fuentes normativas de mayor predicamento en la estructura general del derecho, en cuanto constituye "la ley suprema para la Nación " (art. 31, C.N.) y, en particular, porque sobre ella recae la delicada responsabilidad de reglamentar el ejercicio de los principios, las garantías y los derechos reconocidos (art. 28, C.N.); de esta manera se satisface el mandato imperativo contenido en el art. 14 bis, párr. 1º.
De la premisa indicativa de que el trabajo en sus diversas formas deberá ser protegido por ley, nace el fundamento institucional de la facultad y obligación reglamentarista del Estado sobre estos temas. Visto desde esta perspectiva, la ley participa dentro del sistema como nexo necesario entre el precepto constitucional y la realidad emergente de los mercados. El dogma transita por un plano superior desde el cual atisba las transformaciones sociales, y será la ley, como herramienta técnico jurídica, la que torne operativo sus contenidos, cuidando siempre de no alterar el espíritu de los principios y las garantías ínsitas en la carta, pero asimismo, con el compromiso de captar las nuevas tendencias y los cambios sociales para atraerlas al fuero de regulación. Mediante la ley se coordina el programa constitucional tornándolo asequible para el titular de los derechos en él consagrados. Entendido de otro modo, los contenidos sustantivos de la plataforma garantista serían una mera proclama, si no fuese por la ley que traduce el concepto —como valor— en derecho ejercitable.
Desde lo formal, leyes de distinta naturaleza y niveles integran el sistema nacional. En este contexto la LCT (código del trabajo, estatutos de los trabajadores o denominaciones afines en otros países) toma parte como norma general de amplio ámbito de aplicación. Se nutre de preceptos generales y abstractos con máxima pretensión regulatoria. No obstante, la insuficiencia de sus postulados (interpretada como limitación previsible), tornó necesario el dictado de otras leyes complementarias cuyo objeto es más acotado y se circunscribe a determinados aspectos de la relación laboral (p. ej., jornada de trabajo, seguridad e higiene, riesgos del trabajo, etc.), que en ciertas oportunidades se incorporan al texto de la ley general (p. ej., ley 24.700) y en otras mantienen su individualidad de origen.
El prospecto se amplía con algunas otras normas sancionadas por el Congreso Nacional con el fin de brindar un marco regulatorio apropiado a ciertas actividades, que por presentar particularidades generan dificultades de tipo técnico en el contenido regulador general. A ellas se las denomina "estatutos profesionales". Responden a los desajustes lógicos que se generan porque la norma dictada con pretensión omnicomprensiva ha sido diseñada para un modelo de producción determinado, que no siempre se adecua suficientemente a las demandas de las diferentes actividades y manifestaciones del mercado. Atienden a la diversidad laboral.
No debe olvidarse que en el tipo genérico en estudio quedan comprendidas "otras leyes no laborales" que se integran con el propósito de reglamentar aspectos no vinculados directamente al contrato, pero también inciden sobre sus condiciones. Por ejemplo, entre un amplio espectro, las normas dictadas por las autoridades provinciales o municipales, que fijan los horarios de apertura y cierre de comercios.
Una vez sancionada y vigente la ley (dentro de los límites y con los alcances previstos en la Constitución) se tornan imperativos sus contenidos y punible su inobservancia; estos aspectos en nada impiden apreciar su ductilidad como regla, aun cuando ha servido como mecanismo apto tanto para potenciar los efectos regulatorios como para atenuar los niveles de protección. Va de suyo que estas manifestaciones dependerán del escenario socio-político- institucional vigente al momento de su elaboración (fuente en sentido material).
En sentido formal y junto a las leyes debe integrarse el sistema con las disposiciones, las resoluciones, los decretos y los decretos de necesidad y urgencia, pues en tanto son manifestaciones emanadas de diversos niveles del poder público (p. ej., PEN, MTESS, AFIP, etc.) cuentan con aptitudes regulatorias de aspectos parciales de las relaciones laborales.
a.3. Las Constituciones provinciales
Las provincias argentinas, manifestándose como poder autónomo, han dictado sus propias normas constitucionales. En sus