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Este delito, antes de la reforma introducida por la ley 25.087, era identifi- cado con el nombre de estupro. Posteriormente se encuentra comprendido en el artículo 120 del Código Penal, que establece: “Será reprimido con prisión o

reclusión de tres a seis años el que realizare algunas de las acciones previstas en el segundo o en el tercer párrafo del artículo 119 con una persona menor de dieciséis años, aprovechándose de su inmadurez sexual, en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preeminencia respecto de la vícti- ma, u otra circunstancia equivalente, siempre que no resultare un delito más severamente penado. La pena será de prisión o reclusión de seis a diez años si mediare alguna de las circunstancias previstas en los incisos a), b), c), e) o f) del cuarto párrafo del artículo 119”.

Esta figura comprende las hipótesis de sometimiento sexual gravemente ultrajante para la víctima y de abuso sexual con acceso carnal, donde el autor en razón de su mayoría de edad5 _{o de su situación de preeminencia, se aprove-}

cha de la inmadurez sexual de un menor mayor de trece años de edad y menor de dieciséis.

La diferencia fundamental de esta figura delictiva con las establecidas por artículo 119 CP radica en que aquí la víctima ha prestado su consentimiento. Sin embargo, la ley protege a este niño considerando que, en los casos en don- de el autor es mayor de edad o por cualquier causa equivalente se encuentra en situación de preeminencia respecto del menor, aunque éste haya obrado volun- tariamente, su consentimiento igualmente no es idóneo, porque se lo reputa carente de la plena madurez sexual, física y psicológica, para conocer sobre las consecuencias del acto sexual del cual ha sido objeto.

Aquí el menor está sufriendo las transformaciones externas que acusan su paso a la pubertad, a la par que su estado de maduración intelectual se encuen- tra, todavía, inmerso en la niñez. Y precisamente los cambios producidos por la edad generan la necesidad de proteger determinados ámbitos del menor, que aún están comprendidos dentro de grupo etareo de mayor “vulnerabilidad”.

Esta figura presenta dificultades de interpretación a la hora de definir qué debe entenderse por el requisito de que la víctima sea sexualmente inmadura.

5 _{La mayoría de edad opera a partir de los dieciocho años, luego de la reforma introdu-}

Por su parte, el sujeto activo debe encontrarse en una situación de superioridad o prerrogativa frente al menor, cualquiera sea la causa que pueda haberla origi- nado6_{, es decir que implica que un sujeto “pueda más que el otro” o “pueda so-}

bre el otro”, y debe “aprovecharse” de la víctima para así obtener su consen- timiento.

En estos casos la ley presume, no la existencia de engaño o persuasión por parte del autor, sino que la víctima por su inexperiencia cede, seducida por la propia naturaleza del acto o por la seducción que ejerce el autor. El juez deberá valorar e interpretar, con prudencia, las condiciones de tiempo, modo y lugar, conjugándolas con las situaciones o condiciones personales de la víctima y del autor.

Para que se configure este delito es necesario que el sujeto activo sepa que se trata de un menor de 16 años, que es inmaduro sexualmente y que se está aprovechando de esa situación.

“En el marco objetivo que brindan la gran diferencia de edad y la pe- nuria económica que el imputado conoce a raíz de la cercanía en la ve- cindad (él mismo reconoció que conoce a la menor ‘porque vive cerca de

su casa, al igual que al padre de ésta’), la compensación económica apa-

rece como un dato harto demostrativo de los motivos por los cuales la víctima accedió al trato sexual y del modo en que Bidondo ha explotado las necesidades primarias de aquélla, para lograr sus favores sexuales.

Dicho de otro modo: un hombre mayor —de más de setenta años que se- duce con gratificaciones dinerarias a una niña carenciada y de ese modo logra el trato sexual, sabe que el consentimiento que ella presta no es li- bre sino que se encuentra claramente direccionado por la recompensa que necesita para paliar sus necesidades: así se evidencia, en el caso con- creto, el aprovechamiento requerido por el artículo 120 del Código Pe- nal”. T.S.J., “BIDONDO, Héctor Raúl p.s.a. abuso sexual con acceso carnal,

etcétera”.

Puede ocurrir que el autor actúe con error respecto de la edad de la vícti- ma o de su grado de inmadurez sexual, creyendo que se trata de una persona mayor de 16 años. En tales casos, el autor estará obrando con error sobre al- guno de los elementos requeridos por la figura penal, situación que excluirá el dolo o la intención y, al no existir la figura culposa, hará que el sujeto no deba responder penalmente. Ahora bien, habrá que probar, en el caso concreto, que el sujeto activo realmente obró movido por el error, y que no se trata de una mera estrategia defensiva para excluir su responsabilidad.

6 _R

EINALDI, Víctor F., Los delitos sexuales en el Código Penal argentino. Ley 25.087, Marcos Lerner Editora Córdoba, Córdoba 1999, p. 126.

“[…] la protección de la integridad sexual de las personas reconoce —en lo que aquí interesa— dos ámbitos básicos de incriminación diferen- ciados, los que a su vez contemplan tipos agravados.

Así, por un lado, se pune a quien abusa sexualmente de otra persona que, por su edad (hasta trece años) o, aún de cualquier edad, por los medios utilizados (violencia, amenaza, abuso coactivo o intimidatorio), carece de libertad para consentir el acto (art. 119, 1er _{párr., CP).}

Por otro lado, en sintonía con una recepción por el legislador de la modificación de los comportamientos sociales que incluyen el sexo entre jóvenes que se encuentran en situaciones de igualdad […], se limitó fuer- temente la incriminación del sexo con una persona de cualquier género entre 13 y 16 años. En su modalidad básica (art. 120, 1er _{párr., CP), se} pune al que abusare sexualmente sólo cuando concurran ciertas modali- dades de ejecución consistentes en la configuración de un ‘sometimiento gravemente ultrajante’, o cuando ‘hubiere acceso carnal por cualquier vía’ […], respecto de una persona inmadura sexualmente, minus aprove- chado ‘en razón de la mayoría de edad del autor, su relación de preemi-

nencia respecto de la víctima, u otra circunstancia equivalente, siempre

que no resultare un delito más severamente penado’, es decir, por un au- tor que se encuentra en situación desigual. Este tipo básico se agrava por la concurrencia de las mismas circunstancias que agravan la punibilidad del abuso sexual en contra de víctimas carentes de libertad (arts. 120, 2do párr. y 124).

Cuando no se encuentran reunidas las exigencias requeridas por el abuso sexual agravado en contra de una víctima menor de hasta 13 años (art. 119, 3er _{párr., CP) en tanto el Tribunal coincidió en que de las prue-} bas recepcionadas en el debate surgía que la joven consintió la relación y, por mayoría, que el imputado erró acerca de la edad, no es posible apli- car otro tipo sin relación de especialidad con el citado si sus elementos no se encuentran reunidos.

[…] en lo que aquí interesa, la joven C.A.A. no contaba con 13 años y, precisamente, que la víctima —a los fines de la punibilidad del tipo con- templado en el art. 120 CP— tenga desde 13 a 16 años es un elemento ob- jetivo, que no puede tenerse por real sólo porque el autor lo supuso erra- damente. De tal modo, tomar el contenido objetivo parcial de un tipo y sustituir el elemento objetivo faltante por la errada representación, impli- ca una interpretación de la ley en pugna con el principio de legalidad.

Y también puede decirse que no ha sido correctamente aplicada al caso esta disposición, en tanto tampoco media una circunstancia que pueda considerarse equivalente entre autor y víctima con aquellas previstas más exhaustivamente por el legislador.

Ya se ha señalado que el legislador ha ponderado un cambio social en las relaciones, que se proyecta en la esfera sexual y ha optado por una opción de punibilidad restrictiva a partir de los 13 y hasta los 16 años. A la par de circunscribir ciertas modalidades de ejecución (un tocamiento por ej. no es punible a diferencia de las víctimas faltas de libertad por la

edad o los medios utilizados), se requiere un aprovechamiento de la inma- durez sexual de la víctima siempre que exista con el autor situaciones de desbalanceo o desigualdad, que lo dota de un plus facilitador del dominio que emplea para una seducción (sin que interese aquí desentrañar si es presunta o real).

En el caso, el imputado no tenía 21 años y tampoco una relación de preminencia respecto de la víctima, pero la mayoría entendió que se con- figuraba una ‘circunstancia equivalente’ porque era ‘varios años mayor’ (tenía 20) le dijo que era menor (16) y, bajo ese engaño la llevó a un lugar en donde no fuesen molestados para tener relaciones sexuales con la jo- ven que le tenía afecto, le había contado sus sufrimientos ‘lo que en cierto modo traduce un lazo de dependencia’.

La expresión ‘circunstancia equivalente’ requiere, dada su indetermi- nación, que se encuentre conectada a alguna de las que expresamente se encuentran previstas como situaciones de desigualdad: esto es la mayoría de edad o la relación de preeminencia. Más si la edad es sólo tasada para inferir la desigualdad a partir de la mayoría, no es correcto tomar una edad inferior para llenar el contenido de la ‘circunstancia equivalente’. De tal modo sólo podrá conectársela con una situación que, sin configu- rar preeminencia, coloque al autor también en superioridad.

La preeminencia remite a una relación desigual porque el autor se en- cuentra en superioridad respecto de la víctima por vínculos parentales en sentido lato (no comprendidos ya en las agravaciones, como ocurre con vgr. los hermanos y otros familiares mayores y no convivientes dentro de las familias ensambladas), educativos (vgr. preceptor no encuadrable como encargado de educación), laborales, religiosos (en caso de cultos no reconocidos) o cualquiera que implique un rol de prerrogativa.

La condición equivalente remite a aquellos ámbitos de relación, en donde no existe una situación estipulada de prevalencia del autor sobre el menor víctima como los señalados, y puede fincar en ‘un especial afecto o en un temor reverencial que un menor sienta por una persona a la que no está subordinada jerárquicamente en el campo laboral, escolar u otro, pero que le otorga ventajas […]’.

De conformidad a las circunstancias del caso, no se aprecia que la vinculación entre autor y víctima haya tenido esa connotación de ‘depen- dencia afectiva’. La jovencita, por su historia personal y familiar de escasa protección en los diferentes entornos, se había fugado y entró en contacto con el imputado, aceptando ambos haberse conocido de antes aunque su- perficialmente, entra rápidamente en confidencias lo que denota su vul- nerabilidad, y en ese contexto se produce el contacto físico (ambos empe- zaron a ‘embrollar’), que lleva luego a que ella lo acompañara a la casa de un amigo a tener relaciones sexuales. No se aprecia entonces una vin- culación afectiva ‘especial’ y ‘desigual’, por la cual el autor adquiera ventajas para aprovecharse de una persona inmadura sexualmente ya que esto es lo que se penaliza, y no el sexo aún irresponsable entre personas que están en situaciones de paridad.

Pese a la situación de desamparo no se consigna prueba alguna de la cual se hubiera dado por cierto que el imputado amparó a la joven, lo que sí hubiera podido proporcionar la vinculación desigual en la que el autor proporciona una protección (que no emerge de vínculos parentales, edu- cativos, laborales, espirituales, etc.) y la ventaja para el aprovechamiento de la inmadurez.

En definitiva, sea porque la víctima no tenía objetivamente la edad que contempla la regla aplicada (CP, 120), y también porque las circuns- tancias fácticas ponderadas por el Tribunal no pueden ser englobadas dentro del difuso concepto de ‘circunstancias equivalentes’ para punir según esa disposición […] corresponde absolverlo”. T.S.J., “Herrera, Luis

Miguel p.s.a. abuso sexual con acceso carnal, lesiones graves —Recurso de Casación—”, S. Nº 336, 10/12/2008.

Por último, cabe hacer algunas consideraciones en cuanto a la inmadurez sexual de la víctima. En tiempos de la posmodernidad, con una sociedad ab- solutamente fragmentada desde lo cultural, tal vez producto de las injustas y marcadas diferencias económicas, se hace imposible encontrar parámetros de “inmadurez”. La discriminación que produce en los niños y adolescentes el uso de Internet, hace que algunos niños a muy corta edad conozcan, desde “la realidad virtual”, un sin número de temas sexuales que aún sus propios padres desconocen. ¿Esto acaso puede brindarle a los niños “madurez” sexual? Por otra parte, el hecho de que una persona haya iniciado la práctica de relaciones sexuales a edad temprana, no implica considerarlo sexualmente maduro, ya que la ley no habla de “inexperiencia” sexual, (la cual puede no existir si un joven ya se inició sexualmente), sino de “inmadurez” sexual, en el sentido de la ausencia de un normal y progresivo desarrollo de la sexualidad, como de la compren- sión física, psicológica y espiritual del sentido y alcance del acto sexual a rea- lizar.

“Lo que aquí resulta materia de discusión es, precisamente el signifi- cado de la ‘inmadurez sexual’ que computa como elemento normativo del tipo, en tanto el recurrente invoca que la práctica sexual venal que M.J.G. había llevado a cabo previamente con los restantes coimputados Vasallo, Vilchez y Bray, la convirtió en una joven experimentada, dejándola fuera del ámbito de protección del artículo 120 del Código de fondo.

A fin de desentrañar el verdadero sentido de la expresión escogida por el legislador, resulta una óptima pauta hermenéutica delinear sus contor- nos a partir del bien jurídico tutelado por el delito bajo análisis.

Sobre el punto, debe tomarse razón del impacto provocado por la san- ción de la ley 25.087. Animó tal reforma ‘una percepción de las agresiones

sexuales acorde con el estado actual de nuestra cultura [que] debe consi- derar el crimen sexual estrictamente como una injuria a la integridad fí- sica y psíquica y a la libre decisión de la víctima, no una injuria a la pureza o castidad de ella, ni al honor de algún varón […]’

En lo que a la figura que sustituyó al viejo estupro refiere (art. 120, CP), es claro que la opción del legislador por la expresión inmadurez se-

xual no ha sido azarosa: ‘se suprime el requisito de «mujer honesta» par- tiendo de que el bien jurídico tutelado es la integridad y no la honestidad, y que en estos casos lo que se ve comprometido es la capacidad para asu- mir libre y plenamente el consentimiento […] Se quiere castigar el abuso del sujeto activo de la inexperiencia o de la inmadurez del sujeto pasivo, abuso que resulta posible por las condiciones personales o situaciones de aquél. La fórmula elegida […] permitirá evitar punir simples relaciones sexuales entre menores, que son más habituales actualmente, dado que es más frecuente que la vida sexual se inicie en edades más tempranas. El sexo entre dos adolescentes libremente decidido en condiciones de igual- dad, no es lo mismo que el aprovechamiento, por ejemplo, de un profesor de la inmadurez de su alumna menor de 16 años”.

Así, mientras que un menor de trece años no puede formar un consenti- miento válido para trato sexual de ninguna índole (art. 119, primer pá- rrafo, CP), el que supera dicha edad pero no los dieciséis años, que aún no es sexualmente maduro, sólo puede decidir sobre dicha esfera de su vida de relación en tanto la persona con quien se vincule no se aproveche de una posición de supremacía dada por su diferencia de edad u otra si- tuación de preeminencia (art. 120, CP).

De lo arriba reseñado es fácil colegir que la madurez sexual a la que, en forma negativa, alude el tipo penal, no se circunscribe a un conoci- miento meramente físico o fisiológico acerca del acto sexual, ni siquiera cuando éste es producto de la práctica sexual. Tan acotada comprensión resulta insuficiente a la luz del interés protegido por la figura, que involu- cra el más amplio ámbito de la sana e íntegra conformación de la persona- lidad en el área sexual, en base a la cual puede el adolescente discernir el verdadero sentido y naturaleza de su conducta, para prestar un consenti- miento libre y consciente sobre aquellas acciones que puedan afectar di- cha esfera vital.

Ésta es la lectura que atiende al fin de protección de la norma sub exa- mine y que al mismo tiempo surge de su tenor literal, toda vez que “madu-

rez” implica “buen juicio o prudencia, sensatez” (Diccionario de la Real

Academia Española, 21ª ed., 2001). No es irrelevante, en este sentido, que el legislador haya optado por requerir “madurez” y no “experiencia” se- xual, puesto que esta última alude a un simple conocimiento o práctica que no alcanza a trascender a estratos valorativos, tal como se constata en las diferentes acepciones que pueden atribuirse al término experien- cia: “1. Hecho de haber sentido, conocido o presenciado alguien algo. 2. Práctica prolongada que proporciona conocimiento o habilidad para hacer algo. 3. Conocimiento de la vida adquirido por las circunstancias o situaciones vividas. 4. Circunstancia o acontecimiento vivido por una persona” (Diccionario..., cit.).

A partir de tal marco hermenéutico, entonces, es posible afirmar que frente a un menor ya inmerso en prácticas sexuales, dicha circunstancia

por sí sola no basta para tenerlo por sexualmente maduro: ha menester desentrañar, en el caso concreto, todas las circunstancias que rodean el vínculo sexual para identificar si éstas son indicativas de una compren- sión íntegra de lo sexual, con las naturales limitaciones de su edad.

Adelanto aquí que ello no ocurre si, como sucede en el hecho de marras, la percepción y vivencia del trato sexual tiene una base delictual. En efecto, surge acreditado que M. J. G. inició su actividad sexual pre- vio a cumplir doce años, a manos de los coimputados Vasallo, Vilchez y Bray. A posteriori y cuando la niña ya había transpuesto los trece años de edad, se ha fijado la intervención de Héctor Raúl Bidondo. Fácil es colegir que al llegar a manos de este último, el conocimiento que la menor pudo tener sobre la sexualidad, no va más allá de lo estrictamente físico.

La experiencia que detenta la víctima ha sido, según consta en autos, producto de una explotación delictiva —en la esfera sexual de su condi- ción humilde y su temprana y desprotegida exposición al medio social. M. J. G. es, como suele denominarse, una “niña de la calle”, acuciada por la precariedad económica de su grupo familiar. Éste es el dato que explica su sometimiento sin reparos a la acción de hombres que la quintuplica- ban o sextuplicaban en edad, seducida por pequeñas recompensas en di- nero o golosinas.

Ninguna madurez sexual puede predicarse entonces de esta apenas púber, que se había introducido en el mundo de lo sexual a raíz del aprovecha- miento ilícito por parte de sexagenarios de su contexto de pobreza, dentro del cual reducidas gratificaciones materiales indudablemente adquieren alto poder de motivación. A raíz de tales prácticas, M. J. G. pudo tener co- nocimiento de lo sexual, en lo físico, mas no la comprensión más amplia que involucra la faz psíquica y emocional, para permitirle decidir y asen-