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La ley 25.087 también modificó el artículo 72 del Código Penal, quedando el primer inciso del artículo redactado de la siguiente manera: “Son acciones

dependientes de instancia privada las que nacen de los siguientes delitos: Los previstos en los artículos 119, 120 y 130 del Código Penal cuando no resultare la muerte de la persona ofendida o lesiones de las mencionadas en el artículo 91”. Ello significa que los órganos judiciales únicamente podrán intervenir en

la investigación y posterior juzgamiento de estos delitos7 _{sólo una vez que el}

7 _{Sólo en caso de Abusos sexuales del artículo 119, CP; abuso sexual con aprovecha-}

agraviado, o bien el tutor, guardador o representante legal de las víctimas me- nores, formulen la denuncia penal correspondiente.

El legislador ha querido evitar el posible daño en la salud mental que la vícti- ma de estos delitos, cualquiera sea la figura penal en que se encuadren, pueda sufrir al ver invadida su intimidad personal, ocasionada por el proceso judicial. Ahora bien, esta disposición no impide o entorpece una protección a la víctima menor de edad, por cuanto establece que “[…] se procederá de oficio cuando el

delito fuere cometido contra un menor que no tenga padres, tutor ni guardador, o que lo fuere por uno de sus ascendientes, tutor o guardador”. En estos supues-

tos, inmediatamente que el Fiscal toma conocimiento de la posible existencia del delito, por cualquier medio, ya se encuentra habilitado a iniciar la investigación penal, independientemente que alguien haya formulado o no la denuncia.

En idéntico sentido, la ley 25.087 agregó un nuevo párrafo: “Cuando e-

xistiere intereses gravemente contrapuestos entre algunos de estos y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquel”. Podríamos citar como ejemplo para ilustrar el pá-

rrafo introducido, el caso del niño abusado por el concubino de la madre, quien por protegerlo o por temor a este último, no hace la denuncia correspondiente.

“Es sabido que en los supuestos de delitos de acción pública depen- dientes de instancia privada, el ejercicio de la misma se encuentra subor- dinado a una manifestación de voluntad del agraviado, a menos que éste sea menor de edad no emancipado, en cuyo caso la misma es ejercida en orden excluyente por sus representantes legales, tutor o guardador. Es que nuestra ley no quiere que el menor resuelva sobre la conveniencia de pro- vocar un proceso que podría perjudicar tanto a él como a su familia. Ello es así, pues carece de madurez mental tanto para sopesar aquella situa- ción, como por falta de capacidad de comprender el significado del acto realizado por el autor y sus consecuencias familiares. Se deja en manos de los sujetos recién mencionados, entonces, la decisión de permitir el inicio de la persecución penal, instándola, o de impedirla mediante su inactivi- dad o silencio, regulándose en consecuencia, la instancia privada.

La instancia en sí, no es promoción ni ejercicio de la acción penal, sino una incitación a la promoción, cuestión ésta que se rige por sus reglas.

En cuanto a la forma de la instancia […] en la Provincia de Córdoba se dispone expresamente que la instancia debe formularse a través de una “denuncia ante autoridad competente para recibirla”(art. 6º del CPP). Empero, doctrinaria y jurisprudencialmente se ha flexibilizado la inter- pretación de la misma, dejando de lado la literalidad de la norma, para sustituirla por la exigencia de que obre en el proceso una manifestación

ción o retención de una persona con la intención de menoscabar su integridad sexual, artículo 130, CP. En los restantes casos de delitos contra la integridad sexual, la acción penal es pública y deberá iniciarse de oficio por el Ministerio Público Fiscal.

clara e inequívoca mediante la cual se pone en conocimiento la existencia del hecho delictivo para que se lo investigue.

La manifestación del legitimado —facultad que se agota con su ejerci- cio—, elimina el obstáculo con que tropieza el órgano estatal encargado de promover la acción, de manera que éste se encuentra en el deber jurídi- co de actuar, como en todo otro caso de acción promovible de oficio.

No obstante lo anterior, si se sostuviera —contrariamente a lo aquí afir- mado— que de la conducta asumida por la madre de la menor víctima no surgía la voluntad de salvar el obstáculo de procedibilidad, igualmente no procedería ninguna de las alternativas propuestas por el impugnante (nulidad o archivo de las actuaciones). Es que en tal hipotético supuesto resultaría claro que la acción penal mutaría hacia una acción pública propiamente dicha por resultar de aplicación lo dispuesto en el párrafo final del art. 72 del CP (agregado por la ley 25.087), en cuanto establece ‘cuando existieren intereses gravemente contrapuestos entre alguno de éstos (ascendientes, tutor o guardador) y el menor, el Fiscal podrá actuar de oficio cuando así resultare más conveniente para el interés superior de aquél’.

Esta Sala tiene dicho que esta norma se dictó luego de que la Constitu- ción Nacional, en su art. 75, inc. 22, le acordase un rango prevaleciente a la Convención sobre los Derechos del Niño, instrumento internacional que —entre sus múltiples normas protectoras—, en su art. 19.1 dispone: ‘Los Estados partes adoptarán todas las medidas legislativas, adminis- trativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato negli- gente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante le- gal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo’.

[…] esta previsión resulta adecuada para cubrir los casos en que, como ocurre sin distinción de clases sociales y con considerable frecuencia, los menores son víctimas de abusos sexuales dentro del seno familiar, y aún cuando se conoce la situación de abuso existente, se tolera y no se insta la acción penal, encubriéndose el hecho para no agravar la situación del grupo. En tal caso, se sostuvo, en conocimiento de lo ocurrido y en aten- ción a su gravedad, el fiscal podrá actuar de oficio en protección del me- nor abusado, sin ataduras que lo impidan. Se trata de una derogación a la instancia privada, mutando el caso a un delito de acción perseguible de oficio, donde es suficiente la sola decisión de la autoridad judicial de su ejercicio”. T.S.J., “Gutiérrez, Horacio Humberto p.s.a. abuso sexual conti-

nuado gravemente ultrajante agravado —Recurso de Casación—”. S. Nº 351, 28/12/2009.