1.3.2.1.- Definición
En el derecho primitivo cada persona se hacia justicia por sí misma sin la intervención de una autoridad pública, posteriormente se le pidió a un tercero que dirimiera el problema como un árbitro o como juez, aceptando su decisión como obligatoria, práctica que fue adaptándose por efecto de la costumbre. Una persona llamada demandante pide a otra llamada demandado que respete su derecho y la diferencia de opiniones constituye el debate o conflicto jurídico.
El derecho a la defensa es el derecho de una persona, física o jurídica, o de algún colectivo a defenderse ante un tribunal de justicia de los cargos que se imputan con plenas garantías de igualdad e independencia. Se trata de un derecho que se da todos los órdenes jurisdiccionales, y se aplica en cualquiera de las fases del procedimiento penal (sumario, intermedia y juicio oral) y civil (alegaciones, prueba y conclusiones). Así mismo, se impone a los tribunales de justicia el deber de evitar desequilibrios en la posición procesal de ambas partes e impedir que las limitaciones de alguna de las partes puedan desembocar en una situación de indefensión.
Es parte inseparable del concepto conocido como debido proceso
La Declaración Universal de los Derechos Humanos proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 no es un tratado
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internacional que vincule jurídicamente a los Estados que lo firmen, pero sí ha llegado a ser considerada como una norma de Derecho Internacional consuetudinario, dada su amplia aceptación; además, algunos ordenamientos nacionales se remiten a ella para la interpretación de sus propios derechos fundamentales. La Declaración regula el derecho a la defensa en sus artículos 10 y 11:
Artículo 10.
Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal.
Artículo 11.
1. Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio público en el que se le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa.
2. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueron delictivos según el Derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito.
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A diferencia de la Declaración, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sí es un tratado internacional cuyo cumplimiento es exigible a los Estados que lo han ratificado. Además, el Pacto creó un organismo independiente, el Comité de Derechos Humanos, encargado de supervisar el cumplimiento de sus estipulaciones.
El artículo 14.3 del Pacto regula el derecho a la defensa de las personas acusadas de haber cometido un delito en los siguientes términos:
3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendrá derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusación formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa y a comunicarse con un defensor de su elección;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su elección; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el interés de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo;
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que éstos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo;
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f) A ser asistida gratuitamente por un intérprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra sí misma ni a confesarse culpable.
El Pacto fue adoptado por resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1966, y entró en vigor el 23 de marzo de 1976, tras haber sido ratificado por los primeros 35 Estados.
1.3.2.2.- Principios procedimentales: Derecho a la Defensa
“El defensor público es una especie de autocontrol del Estado se impone para dar mayor seguridad jurídica a los gobernados. Su papel consiste en defender a todas las personas frente a las acciones u omisiones de la administración pública y de sus agentes, que de algún modo puedan violar el goce y ejercicio de los derechos y libertades garantizados en la constitución y en los instrumentos jurídicos internacionales aceptados por el Estado”45
.
El Art. 91 del Constitución dice: “La Defensoría Pública es un Órgano Autónomo de la Función Judicial cuyo fin es garantizar el pleno e igual acceso a la justicia de las personas que, por su estado de indefensión o condición económica, social o cultural, no puedan contratar los servicios de defensa legal para la protección de sus derechos. La Defensoría Pública prestará un servicio legal, técnico, oportuno,
45
ALBAN ESCOBAR, Fernando. 2001. Estudio sintético sobre el Código de Procedimiento Penal. Tomo I. Editorial Torres. Quito-Ecuador
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eficiente, eficaz y gratuito, en el patrocinio y asesoría jurídica en los derechos de las personas, en todas las materias e instancias.
La defensoría Publica es indivisible y funcionará de forma desconcentrada con autonomía administrativa, económica y financiera; estará representada por la Defensora Pública o el Defensor Público General y contará con recursos humanos, materiales y condiciones laborables equivalente a los de la Fiscalía General del Estado”46
.
Según el Art. 74 CPP. “La Defensoría Publica Nacional tendrá su sede en la capital de la República y competencia en todo el territorio del país; y, se encargará del patrocinio de los procesados que no hayan designado defensor”47
.
Art. 78 CPP. “El defensor público está obligado a actuar hasta el momento en que el procesado designe su defensor privado y éste asuma el cargo”48
.
La Defensoría Pública Nacional tendrá bajo su responsabilidad el patrocinio de los procesados que no hayan designado abogado defensor, a través de los defensores públicos.
Los defensores públicos estarán bajo las ordenes del Defensor Público, de sus adjuntos y comisionados provinciales, para el patrocinio de las acciones y
46 Constitución de la República del Ecuador, Art. 90, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito –
Ecuador, 2012.
47
Código de Procedimiento Penal del Ecuador, Art. 74, Corporación de Estudios y Publicaciones, Quito – Ecuador, 2012.
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recursos que sean necesarios interponer para garantizar el derecho a la defensa y la tutela penal efectiva en las indagaciones previas e investigaciones procesales penales.
La Defensoría Pública Nacional es la encargada de poner en práctica el principio constitucional y legal del derecho a la defensa que tiene todo procesado, a través de la designación de un defensor público.
Además, el art. 76 nrl. 7 ltl. e) de la Constitución dispone que ninguna persona puede ser interrogada por una autoridad Policial, de la fiscalía o cualquier otra autoridad, sin la asistencia de un abogado defensor particular o nombrado por el Estado, la inobservancia de este mandato constitucional transforma en ineficaz a cualquier diligencia jurídica.49
Según el art. 253 del CPP50, el defensor de oficio procede en dos ocasiones:
a) Cuando el abogado defensor no comparece en defensa del procesado;
De este modo se dice que se logra precautelar que el acusado cuente con un abogado para evitar que quede en la indefensión
b) Cuando se aleja de la audiencia
Es decir cuando su abogado defensor se aleja de la sala de audiencia.
49
Constitución de la República del Ecuador, Art. 76.
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El Estado ha merecido múltiples teorías y paradigmas. Juan Jacobo Rousseau decía: “Si queréis dar consistencia a un Estado, aproximad todo lo posible los extremos; no consistáis ni opulentos ni mendigos.
Estos dos estados naturalmente inseparables, son igualmente funestos para el bien común: del uno brotan los factores de la tiranía, del otro surgen los tiranos. Entre ellos se hace siempre el tráfico de la libertad pública: unos la compran, otros la venden”51
.
Se acepta que uno de los propósitos del Estado es satisfacer las necesidades de sus miembros, para que alcancen el “buen vivir”, para lo cual todas las personas deben tener iguales oportunidades.
Rousseau sostiene que “Bajo los malos gobiernos, esta igualdad no es más que aparente e ilusoria: sólo sirve para mantener al pobre en su miseria y al rico en su usurpación. En realidad las leyes son siempre útiles a los que poseen y perjudiciales a lo que no tienen nada. De esto se sigue que el estado social no es ventajoso a los hombres sino en tanto que todos ellos poseen algo y ninguno demasiado”52
51
Rousseau, Juan Jacobo. “El Contrato Social”, Editado por elaleph.com, Buenos Aires – Argentina, 1999.
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El neoconstitucionalismo es una teoría transnacional del Derecho, que influye en todos los países, buscando transformar el Estado de Derecho en Estado Constitucional de Derechos y justicia.
El neoconstitucionalismo pone especial énfasis en diferenciar el concepto formal y material del Estado constitucional, dejando en claro que no debe entenderse como Estado constitucional al que cuenta con una Constitución –conforme al sentido formal-, sino una Constitución en el sentido propio del término, que es el concepto material, es decir que sea producto de la legitimidad democrática y disponga de instituciones y organismos que garanticen la efectividad de los derechos y garantías ciudadanas, limiten el poder y eviten la arbitrariedad.
Paolo Comanducci sostiene que es “oportuno subrayar… el doble significado vehiculado por los términos “constitucionalismo” y neoconstitucionalismo”53
.
Para explicar su punto de vista señala que los dos términos designan “una teoría y/o una ideología y/o un método de análisis del Derecho”54
.
Establece la siguiente tipología del constitucionalismo: a) según los objetos y pretensiones, comprende el constitucionalismo en sentido amplio y constitucionalismo en sentido restringido; débil; y, fuerte o liberal; b) por los medios institucionales, en el cual se hallan el constitucionalismo de los contrapoderes y de las reglas; c) según los medios políticos, en el que incluye al
53
Comanducci, Paolo. "Teoría del neoconstitucionalismo" Ensayos escogidos. Editorial Trotta S.A. Madrid, 2008.
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constitucionalismo reformista, que lo considera como “la ideología que requiere al poder existente conceder, o pactar la promulgación de una constitución” y el constitucionalismo revolucionario, que es la “ideología que propone destruir el poder existente y/o requiere al nuevo poder revolucionario otorgarse una constitución”55
Con la vigencia de la Constitución de Montecristi, Ecuador se halla dentro del Estado Constitucional de Derechos y Justicia.
Según este precepto, Ecuador es un Estado social de derechos y justicia, esto es que todos los poderes y autoridades se hallan sometidos a las leyes y son garantes del cumplimiento de los derechos de los ciudadanos.
1.3.2.3.- La Rebeldía y el Derecho a la Defensa
Lo normal es que el demandante, al interponer su demanda, designe al demandado y este sea una persona natural o jurídica, cierta y determinada. Excepcionalmente, sin embargo, puede ocurrir que el demandante desconozca a su o sus demandados, como es el caso que ante el fallecimiento de su deudor, él desconozca a los integrantes de la sucesión. Sin embargo, en estos casos, puede interponer demanda contra la sucesión de la persona fallecida, que es considerada como un patrimonio autónomo y, por ende, sujeto de derecho. La
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Comanducci, Paolo. "Teoría del neoconstitucionalismo" Ensayos escogidos. Editorial Trotta S.A. Madrid, 2008.
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notificación se efectuará por edicto, convocándose a todos los integrantes de la sucesión, legítimamente constituidos.
En estos casos, evidentemente, no procede la declaración de rebeldía, por no haberse apersonado ninguno de los supuestos integrantes de la sucesión, precisamente, por tratarse de un caso en que el demandado o demandados no son personas ciertas ni determinadas.
Como hemos indicado anteriormente, una de las garantías del debido proceso y de la tutela procesal efectiva, es que el demandado sea válidamente emplazado a efectos de que pueda ejercer su derecho de defensa. Esta garantía se cumple notificándose al demandado en su domicilio real o legal, según sea el caso.
Carnelutti, reafirma este requisito para la declaración de la rebeldía, cuando señala: “(…) cuando la parte no comparecida sea el demandado, este no puede ser declarado contumaz sino en cuanto el juez haya verificado la validez de la notificación (…). Tal verificación debe hacerse de oficio; no hay, en efecto, parte que pueda solicitarla ni, a falta de comparecencia, puede ser sanado vicio alguno de la notificación”56
.
Para nuestro Código Procesal Civil, la situación de rebeldía se configura cuando el demandado no contesta la demanda, es decir, cuando no cumple con el acto procesal que se le exige en el emplazamiento, dentro del plazo que se le concede, es decir, cuando no contesta la demanda dentro del plazo que rige para cada una de las vías procedimentales
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Pueden incurrir en rebeldía, tanto el demandado (situación común) como el demandante. El demandado, por no contestar la demanda dentro del plazo de ley, pero, también pueden incurrir en rebeldía, tanto demandante como demandado, cuando no comparecen, luego de haber sido notificados con la renuncia de su abogado o de su apoderado, dentro del plazo que el juez señale.
La declaración de rebeldía determina la preclusión de la etapa de contestación de la demanda, así como de los actos procesales por los cuales se citó a las partes para que expresen su punto de vista o para que designen apoderado o abogado. Ello no implica que el rebelde no pueda incorporarse al proceso.
1.3.2.4.- La práctica judicial y la violación al derecho a la defensa
Los distintos ordenamientos jurídicos consagran este derecho. Las Constituciones lo regulan expresamente en concordancia con las normas contenidas en los Tratados y Convenios Internacionales.
La Declaración Universal de Derechos Humanos expresa, junto al derecho a la presunción de inocencia, el derecho de toda persona acusada de delito a un juicio público en el que le hayan asegurado todas las garantías necesarias para su defensa. En el Convenio de Roma se establece mediante un texto más concreto el derecho a defenderse así mismo o a ser asistido por un defensor de su elección y, si no tiene medios para remunerar a un defensor, podrá ser asistido gratuitamente por un abogado de oficio. Cuando los intereses de la justicia así lo
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exijan. En términos semejantes se reitera este derecho en el Pacto de Nueva York y en el Pacto de San José de Costa Rica, resaltándose la comunicación libre y privada con el defensor y la irrenunciabilidad del derecho a ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado.
El Abogado goza de todos los derechos que la ley le confiere para el ejercicio de sus funciones en defensa de su patrocinado. La ley reconoce expresamente su intervención desde que su defendido es citado o detenido por la policía a interrogar directamente al imputado, testigos o peritos a recurrir a un perito de parte, a participar en todas las diligencias de la investigación a aportar pruebas, presentar escritos tener acceso a los expedientes, recursos ingresar a establecimientos policiales y penales para entrevistarse con su patrocinado, en suma a expresarse con amplia libertad en el curso de la defensa, sea oralmente o por escrito siempre que no se ofenda el honor de las personas.
Es indudable que la defensa técnica es un presupuesto necesario para la correcta viabilidad del proceso. Aun cuando el imputado puede hacer uso de la autodefensa, resulta imprescindible la presencia y asistencia del abogado defensor en el curso del procedimiento.
1.2.3.5.- La Rebeldía: Incongruencia con el Derecho a la Defensa
Tomemos en consideración que la palabra defensa se la puede interpretar como el rechazo a un ataque o agresión, lo que pasaría a denominarse el hecho de que
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se niegue el derecho a la defensa en cualquier proceso, siendo este un derecho garantizado por la Constitución de la República y la legislación internacional.
La defensa exige previamente una ofensa y su nota esencial en consecuencia es su carácter reactivo. Esto transpuesto al ámbito procesal significa que de defensa procesal sólo puede hablarse a propósito de una actuación en el proceso que desenvuelve una parte como reacción ante otra previa de la contraria.
Si se considera la importancia de la participación de ambas partes dentro del proceso, debe por lo tanto existir congruencia entre lo que se observa en el proceso, las pruebas, la defensa, las demandas con lo que se sentencia, por ello Alvarado Velloso considera a la congruencia como “la más importante regla de juzgamiento, bajo la denominación de ―correspondencia entre lo pretendido y lo juzgado, considerando que ella indica que la resolución que emite la autoridad acerca del litigio debe guardar estricta conformidad con lo pretendido y resistido por las partes y que para que una sentencia no lesione la garantía constitucional del derecho de defensa, debe ser siempre congruente, enumerando seguidamente los casos de vicio de incongruencia (citra petita, extra petita, ultra petita e incongruencia interna)”.57
Si la defensa consiste en una posibilidad de actuación de un litigante como respuesta frente a otra actuación que la ha precedido, en el proceso ella se transforma en una garantía de la intervención de las partes. Por lo tanto, lo básico
57
Cuba, A. M., Aguirre, E. (2003). Afectación al Debido Proceso por vulneración al Derecho de Defensa en la revisión de la pretensión reivindicatoria. Facultad de Derecho. Universidad de San Martín de Porres. Lima.
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para entender esto es que a los interesados se les permita intervenir en el proceso en que se discutan cuestiones que les conciernen, asumiendo de esa forma, la tutela de sus propios intereses, en lo que constituye una importante exigencia de una sociedad democrática. Pero no sólo eso, sino que a su vez, esta participación de los interesados en el proceso constituye una de las notas esenciales de la decisión jurisdiccional. Resulta fácil concluir que nos encontramos ante una garantía que se sitúa en el núcleo mismo de la configuración del proceso y de allí, su trascendencia. Tanto es así, que como ha puesto de relieve con particular vigor, el maestro italiano Fazzalari58, precisamente lo que distingue al proceso jurisdiccional de un mero procedimiento es la vigencia efectiva de la defensa, es decir, la posibilidad de los interesados de hacerse oír, y la consiguiente obligación del juzgador de tomar en cuenta los resultados de sus actividades al momento de pronunciar su resolución.
Jorge Appez Pelliza sostiene que “el fundamento de la regla de congruencia radica, en primer lugar, en la garantía constitucional de defensa en juicio, en tanto mediante dicha regla se otorga a ambas partes la oportunidad legal de defender cada una de las razones que sustentan sus respectivas pretensiones, y obviamente para ello, se les permite tomar debido conocimiento de que es lo que se pretende en su contra, y consecuentemente, cuál será la prueba que pesará sobre sus respectivas espaldas; en segundo lugar, radica en el derecho constitucional de igualdad ante la ley, pues mediante dicha regla se brinda a ambos litigantes respuesta jurisdiccional sobre todos y cada uno de los puntos sometidos a conocimiento jurisdiccional. Y finalmente, sostiene que a través de
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Pérez, A. C. (1998). Garantía constitucional de la defensa. Revista peruana de derecho procesal, (2), 367- 376.
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dicha regla se limita la actividad y poder del juzgador sometiéndolo al límite de resolver pura y exclusivamente sobre los sujetos, la causa y el hecho traído al