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López de Zavalia en su libro nos indica que: “Son Reales aquellos en que es necesario no solamente el consentimiento, sino también un hecho material que se sobreponga a él; se entiende la tradición o entrega de la cosa sobre la cual versa el contrato; términos tradición y entrega no deben confundirse, la tradición consiste en la entrega de la cosa con la intención de que el dominio de esta sea transmitido; en cambio la entrega presupone el cambio de posesión mas no así la intención de que quien recibe la cosa se convierta en su propietario. Son Solemnes aquellos en el cual el acuerdo de voluntades debe ir acompañado de formalidades rigurosamente determinadas, las cuales deben estar

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estipuladas en la ley, de manera que sin ellas no produce ningún efecto civil; es decir que no basta con el simple consentimiento, sino que debe manifestarse en observancia de ciertas formas legales. Son consensuales aquellos en los cuales hace falta solo el simple consentimiento de las partes para su perfeccionamiento, no necesita de ninguna formalidad solo el acuerdo mutuo de las partes expresado verbalmente”. (Lopez, 2008).

Los Contratos Reales no es solo indispensable el consentimiento, si no se perfecciona con la entrega de la cosa que es objeto del contrato; a esta categoría pertenecen contratos como el depósito, el mutuo y la prenda común. Los Contratos Solemnes estos para su validez, además del consentimiento, es necesario el cumplimiento de cierta formalidad o requisito; por ejemplo la intervención de un notario, la podemos encontrar en lo que respecta al matrimonio. Los Contratos Consensuales son aquellos que para su perfección es necesario ninguna formalidad únicamente el consentimiento de las partes contratantes.

1.2.3.3Elementos de los contratos

Nuestro código civil ecuatoriano vigente en su artículo 1460 nos dice que: “Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no surte efecto alguno, o degenera en otro contrato diferente; son de la naturaleza de un contrato las que, no siendo esenciales en él se entienden pertenecerle, sin necesidad de una cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquéllas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales”. (Codigo Civil, 2006) Para tener un mejor conocimiento dentro de nuestro marco jurídico en lo que se refiere a materia civil dentro de los elementos de los contratos nos da una clara y concisa sobre cuáles son los mismos dentro de estos encontramos que los contratos se diferencian según su esencia son aquellos sin los cuales el contrato no tiene valor, o degenera en otro diferente. Son la Capacidad, el Consentimiento, el Objeto y la Causa; según su naturaleza que se entienden incorporados en el contrato, pero que las partes pueden libremente eliminar del mismo, sin que éste deje de ser válido; y los puramente accidentales que las partes establecen por cláusulas especiales, que no sean contrarias a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden público.

33 1.2.3.3.1 Elementos esenciales de los contratos

Fernando López de Zavalía en su libro teoría de los contratos manifiesta que los elementos esenciales: “Son aquellos sin los cuales el contrato no tiene valor, estos son: la capacidad, el consentimiento, el objeto, la causa y la forma:

 Capacidad: Se subdivide en capacidad de goce (la aptitud jurídica para ser titular de derechos subjetivos) y capacidad de ejercicio (aptitud jurídica para ejercer derechos y contraer obligaciones sin representación de terceros).

 Consentimiento: El consentimiento se manifiesta por la concurrencia de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato. Será nulo el consentimiento prestado por error, violencia, intimidación o dolo.

 Objeto: Pueden ser objeto de contratos todas las cosas que no están fuera del comercio humano, aun las futuras. Pueden ser igualmente objeto de contrato todos los servicios que no sean contrarios a las leyes o a las buenas costumbres.

 Causa: En los contratos onerosos (como la compraventa), se entiende por causa, para cada parte contratante, la entrega o promesa de una cosa o servicio por la otra parte; en los de pura beneficencia (Ej. el de donación), la mera liberalidad del bienhechor.

 Forma: Cuando las partes en forma oral expresan su consentimiento. Aunque es legítimo

este modo de celebrar la mayoría de los contratos, en general no es recomendable, pues es dificultosa la prueba de lo acordado. La forma escrita que es la más usual, puede realizarse por instrumento privado entre particulares o por instrumento. Esta última forma es exigible en caso de compra-venta de inmuebles. (Lopez, 2008).

Los elementos esenciales en los contratos son aquellos indispensables para la validez en la celebración del mismo dentro del marco jurídico, de modo que cualquier ausencia de cualquiera de ellos será causa de nulidad; la capacidad se refiere al capacidad de la persona para celebrar un contrato, el consentimiento es el acuerdo de voluntades de ambas parte para celebrar el contrato, el objeto y causa tienen similitud ya que es la cosa que va convenir en la compra pero siempre que tal motivo no sea contrario a las leyes ni a la moral; y por último la forma es el modo de celebrar el contrato puede ser de forma tácita o por escrito, aunque es recomendable para tener una secularidad jurídica hacerlo mediante un contrato por escritura pública debidamente notariado.

34 1.2.3.3.2 Elementos naturales de los contratos

López dice que: “Los elementos naturales de los contratos son aquellos que se entienden incorporados en el contrato, pero que las partes pueden libremente eliminar, sin que éste deje de ser válido. Integran el acto salvo que las partes pactaran su exclusión, se lo conoce como efectos de los contratos bilaterales y onerosos porque se producen en el momento de su cumplimiento y no de su nacimiento. Ejemplo el pacto comisorio tácito, por los contratos bilaterales o la excepción de incumplimiento contrato. Lo que sigue que aparecen cuando entramos en el cumplimiento, que casualmente es un elemento natural que no puedo demandar el cumplimiento si no hago lo mismo”. (Lopez, 2008).

Los Elementos Naturales son aquellos que se hallan incorporados dentro del mismo contrato establecido, pero que las partes pueden excluir; pero siempre y cuando de común acuerdo entre ellos y así libremente eliminar pacto establecido, sin que éste deje de ser válido para su celebración; son naturales porque se corresponden con la naturaleza particular del negocio, por ejemplo: la gratuidad es un elemento natural de la donación. 1.2.3.3.3 Elementos accidentales de los contratos

Los elementos accidentales de los contratos son aquellos que las partes establecen por cláusulas especiales, que no sean contrarias a la ley, la moral, las buenas costumbres o el orden público. Por ejemplo: el plazo, la condición, el modo, la solidaridad, la indivisibilidad. En conformidad con la libertad de la voluntad, los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por convenientes, siempre que no sean contrarios a la ley. Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan, y no alcanzan a los terceros. Sin embargo, los herederos también resultan obligados por los contratos del causante, porque son continuadores jurídicos de éste, y los cesionarios también, por la misma razón”. (Lopez, 2008).

Estos elementos accidentales son aquellos que los contrayentes pactan por cláusulas especiales, que no sean contrarias al orden público; existen cuando las partes los agregan expresamente dentro del contrato celebrado; se incorporan por voluntad de las partes, aunque se debe tomar en consideración se sólo producen efecto entre las partes, y no alcanzan a los terceros; por ejemplo los intereses por mora, o una cláusula penal.

35 1.2.3.4 Capacidad Legal

Según define Guillermo Ospina sobre la capacidad legal nos dice que: “Se entiende como la facultad psíquica que tiene el individuo para elegir entre realizar o no un determinado acto, y depende directamente del deseo y la intención de realizar un acto en concreto. La capacidad que tiene la persona para tomar decisiones sin estar sujeto a limitaciones; libremente, sin secuencia causal ni imposición o necesidad. La capacidad de goce y de ejercicio que tenemos de ser sujetos de derechos y obligaciones. Todas las personas por el hecho de ser mayores de edad tienen esta capacidad, por lo que no hay necesidad de acreditarla, salvo que parte contraria demuestre lo contrario. La capacidad jurídica, en derecho es la aptitud para ser titular de derechos y obligaciones”. (Ospina G. , 2000). La capacidad es la disposición que tiene una persona para realizar un acto determinado, que tiene mucha similitud con la capacidad legal que tiene el indicio para tomar decisiones por ejemplo para dentro de la celebración de un contrato, aunque dentro del marco jurídico se lo toma desde un punto de vista de una capacidad jurídica en el goce y ejercicio que tenemos los sujetos de exigir nuestros derechos y que seamos exigidas nuestras obligaciones dentro de un estado de derecho.