La libertad sindical es la facultad de asociarse en una organización sindical y de practicar los actos inherentes a ella, es decir, mediante este derecho constitucional se reconoce la capacidad autoderminativa de los trabajadores para participar en la constitución y desarrollo del sindicato y en las actividades sindicales en general.
Sobre el particular, la jurisprudencia considera como parte del contenido cons- titucional de la libertad sindical (garantizada por el artículo 28 de la Constitución) a la protección de las actuaciones sindicales. Ello encuentra sustento en la protección de la autonomía sindical, pues sin esta protección no sería posible el ejercicio de una serie de derechos y libertades, tales como el derecho a la protección de los re- presentantes sindicales para su actuación sindical(188). Nos encontramos, así, frente a
un supuesto de protección de la libertad sindical en su dimensión plural, que apunta a la protección de la autonomía sindical a efectos de que los sindicatos puedan fun- cionar libremente, sin injerencias o actos externos que los afecten(189).
En líneas generales, el criterio de la jurisprudencia es adecuado, pues, como lo precisa Santoro Passarelli, la libertad sindical significa la libertad de la organización profesional no solo respecto del Estado, sino también respecto de las partes de la relación de trabajo, de modo que toda discriminación en el trato en relación con la pertenencia a una u otra organización, toda represalia hacia los organizadores y dirigentes sindicales, como hacia los componentes de las comisiones internas, deben considerarse ilegítimas(190). De este modo, debe entenderse como parte de la
garantía de protección de la libertad sindical la proscripción de cualquier acto del empleador que no permita a los dirigentes ejercer adecuadamente sus funciones, sea como acto de discriminación o represalia, es decir, que irrazonablemente per- judique las labores sindicales.
(188) exp. n° 0206-2005-Pa. data 40,000. gaceta Jurídica.
(189) exp. n° 3311-2005-Pa. data 40,000. gaceta Jurídica. sobre la libertad sindical un estudio amplio del tema puede verse en: agreda aliaga, Jorge orlando. “la libertad sindical en el ordenamiento jurídico peruano; apuntes en torno a una necesaria reforma laboral para efectivizar su tutela”. en: Actualidad Jurídica. n° 180. gaceta Jurídica, lima, 2008, p. 291.
En ese sentido, la tutela de la libertad sindical se materializa frente a cualquier trasgresión a este derecho fundamental, entendiendo por ella, toda práctica, con- ducta, actividad, injerencia o incluso omisión dirigida a impedir, restringir, sancio- nar o enervar el ejercicio de la libertad de la libertad sindical. Este último campo incluye también las actitudes dirigidas a negar injustificadamente las facilidades o prerrogativas necesarias para el normal desarrollo de la acción colectiva(191).
Precisamente, los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL están dirigidos a la tutela de la libertad sindical, sancionado con nulidad el despido que tenga como causa su ejercicio. El primer supuesto protege el derecho del trabajador de “afiliarse” a un sindicato así como el de participar en “actividades sindicales”(192).
El derecho de afiliación abarca el derecho a constituir una organización sindical y no solo el de afiliarse a una ya existente, pues la “libertad constitutiva” forma parte del contenido originario de la libertad sindical, mientras que el derecho a participar en “actividades sindicales” implica la protección de la actividad sindical –que es el objeto de la libertad sindical– y puede ser desarrollada por un solo trabajador e, inclusive, sin la existencia de un sindicato, como el caso de la actividad proselitista tendiente a constituir una organización(193).
Respecto de la configuración del supuesto señalado en el inciso a) del artículo 29 de la LPCL, debe resaltarse que la jurisprudencia ha precisado que en este caso deberán concurrir los suficientes elementos: a) que las actividades sindicales desa- rrolladas sean legales, pues de otro modo el trabajador incurriría en una falta grave tipificada en la ley; b) que la demanda sea posterior a la afiliación o a la realización de la acción sindical; c) que la afectación o realización de la actividad sindical sea el hecho que motiva el despido, debiendo establecerse una relación causa-efecto originada entre la actividad sindical y el acto de despido(194).
En el caso del segundo supuesto, regulado en el inciso b) del artículo 29 de la LPCL, la Corte Suprema ha señalado que debe interpretarse en el sentido que la libertad sindical protege a los trabajadores desde su afiliación, como candidato y como representante del sindicato en el ejercicio de sus actividades y en defensa de los derechos de los agremiados; y no debe entenderse que solo se encuentran
(191) VillaVicencio rÍos, alfredo. La libertad sindical en el Perú. oit, 1999, p. 66.
(192) sobre esta causal resulta interesante observar la jurisprudencia en tratamiento al respecto. así, se señala que: “la actividad sindical, consiste en la participación de acciones de defensa de los intereses económicos profesionales de los trabajadores de la empresa en que trabajó o de su sector, exponer ideas, asumir ini- ciativas dirigidas al mejoramiento de la organización y bienestar de sus integrantes entre otros, todo lo cual está comprendido dentro de los alcances de la última parte del inciso a) del artículo 29 del decreto supremo n° 003-97-tr, norma que diferencia la afiliación a un sindicato con la de la actividad sindical como aparece del tenor de la primera parte del referido inciso, consecuentemente, para la actividad sindical, tampoco es indispensable pertenecer a un sindicato, ni menos ser representante de los trabajadores a que se refiere el inciso b) del mismo artículo”. cas. n° 292-2001-lima. data 40,000. g.J.
(193) blancas bustaMante, carlos. ob. cit., p. 296. (194) cas. n° 324-2003-lima. El Peruano, 3/11/ 2004.
protegidos de la nulidad de despido los candidatos a representante del sindicato. En consecuencia, si un dirigente sindical efectúa reclamos en el ejercicio de sus funciones en representación de los trabajadores, se adecua al supuesto de la norma señalada(195).
En ese sentido, la opinión de un sector de la doctrina nacional(196) de que el in-
ciso b) del artículo referido era redundante y obvio; debe ser replanteado, en razón de la lectura que de este inciso nos ofrece la Corte Suprema, al señalar que esta nor- ma de acuerdo con los supuestos de protección contra el despido nulo que regula (proteger al candidato a representante de los trabajadores, y a los que actúan o han actuado en esa calidad); implica que existe en nuestro ordenamiento una protec- ción de los trabajadores desde su afiliación, como candidato y como representante del sindicato en el ejercicio de sus actividades y en defensa de los derechos de los agremiados; apreciación que nos puntualiza cual es ámbito de protección subjetivo
de la libertad sindical; y deja de lado definitivamente la interpretación restrictiva de la norma que era planteada por la empleadora (y que podría colegirse de una mala lectura de la norma): que solo bajo el inciso en cuestión se encontraban protegidos de la nulidad de despido los candidatos a representante del sindicato, requiriendo para ello la preexistencia del gremio.
Asimismo, un sector de la jurisprudencia ha establecido que para que sea opo- nible a un empleador, como causal en su demanda por despido nulo, la calidad de dirigente sindical de un trabajador es necesario que la organización sindical haya comunicado al empleador sobre la candidatura o de ser el caso la elección del tra- bajador como dirigente sindical. Y es que de por sí lo dirigentes sindicales no gozan de protección especial contra el despido(197).
De otro lado, algunos casos vistos a nivel jurisprudencial que resultan intere- santes para mostrar el alcance del supuesto de despido nulo por afectación de la libertad sindical son los siguientes: el caso del secretario general de una federación de trabajadores que recibe una invitación por parte de una asociación de funciona- rios similares de otro país para concurrir a una asamblea y tratar asuntos gremiales y sindicales, y su solicitud de licencia sin goce de haber es rechazada por la entidad empleadora, a pesar de lo cual el referido dirigente sindical concurre al evento; la empleadora entonces lo despide por no haberse presentado a laborar (abandono de trabajo). El Tribunal Constitucional señaló que la licencia solicitada fue rechazada sin tenerse en cuenta que el agente ejercía la representación legal de una federación de trabajadores, configurándose un acto que vulnera el derecho a la libertad y repre- sentación sindical, el derecho al trabajo y el derecho a la asociación(198).
(195) cas. n° 2183-2007-laMbaYeQue. data 40,000. g.J.
(196) arce ortiZ, elmer. ob. cit., p. 159; blancas bustaMante, carlos. ob. cit., p. 297. (197) cas. n° 307-97-scon. data 40,000. g.J.
En otro caso se dijo que existió una afectación a la libertad sindical al despedir- se a determinados trabajadores que participaron en una movilización espontánea, efectuada (o que tuvo origen) en horas de refrigerio(199). También es nulo el despido
de un trabajador que promovió actividades de carácter gremial-sindical mediante la recolección de firmas, con el fin de citar a asamblea general extraordinaria del sindicato de empresa(200).
De otro lado, la jurisprudencia ha dejado entrever que la protección de la liber- tad sindical trascendería en el tiempo y el cargo desempeñado, pues en un caso se consideró la existencia de un despido nulo al tenerse la convicción de que el móvil oculto del empleador para cesar al trabajador fue el desempeño de su actividad sindical en años anteriores, por lo que si bien al momento del despido el trabajador no tenía la calidad de dirigente sindical, tal hecho no hace desaparecer el pasado sindical del trabajador, lo que justificaría la nulidad del despido(201).
Finalmente, y no obstante todo lo referido, somos de la opinión que la pro- tección que brindan los incisos a) y b) del artículo 29 de la LPCL podría quedar neutralizada de aplicarse literalmente el artículo 46 del Reglamento de la LPCL (D.S. N° 001-96-TR) que señala que la nulidad del despido procede: a) tratándose de candidatos a representantes de los trabajadores debidamente inscritos, desde los treinta (30) días anteriores a la realización del proceso electoral, hasta treinta (30) días después de concluido este; b) tratándose de representantes de los trabajadores, hasta noventa (90) días después de haber cesado en el cargo; y por el hecho de que la protección contra el despido nulo solo alcanza a quienes postulan, han sido ele- gidos o han cesado en cargos que gozan del fuero sindical, conforme a ley. Es decir, hasta tres dirigentes sindicales si el número de trabajadores a quienes representa no alcanza a cincuenta(202). Consideramos que esta norma reglamentaria es incons-
titucional, si tenemos en cuenta que los límites que impone vulneran el contenido esencial de la libertad sindical y su tutela; y que la interpretación que se haga desde el D.S. N° 001-96-TR no debe transgredir ni desnaturalizar la LPCL(203).