En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y en un amplio sector de la doctrina existe una concepción unitaria en el sentido de identificar al derecho fun- damental de no discriminar como una manifestación del derecho a la igualdad. Ello tiene como antecedente, como bien anota Del Carpio Torres(212), la regulación
conjunta de ambos derechos fundamentales en nuestra Constitución, siguiendo la tradición española e italiana, lo que observa en los artículos 2.2 y 26 inciso 1) de la Carta Magna:
“Artículo 2.- Toda persona tiene derecho: (…)
2.2. A la igualdad ante la Ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, condición económica o de cualquier otra índole (…)”.
“Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios: 1. Igualdad de oportunidades sin discriminación. (…)”.
Particularmente, no creemos que exista una identidad entre ambos conceptos, siendo la igualdad y discriminación figuras distintas. Así, el derecho a no ser discri- minado es un concepto autónomo y se relaciona con la sanción del trato desigual que tiene como motivo o razón prohibida la afectación de la dignidad humana de determinados grupos sociales segregados y tiene una vocación progresiva que per- mite la inclusión de nuevos supuestos en la medida que aparezcan nuevos grupos que merezcan la protección de su dignidad humana (por ejemplo, los portadores de VIH). En cambio, el derecho a la igualdad tiene una connotación de derecho no autónomo, sino relacional, requiriendo necesariamente vincularse a otro derecho para configurarse materialmente: “funciona en la medida que se encuentra conecta- do o ligado con los restantes derechos, facultades y atribuciones constitucionales y legales”(213). Es decir, se trata de un derecho abstracto en la medida que se encuentre
vinculado con otro derecho; a diferencia de la no discriminación que está relaciona- da con actos concretos que afectan la dignidad de la persona.
Esta diferenciación es muy relevante frente a la aplicación de ambas figuras en los regímenes laborales privado y público. Así, consideramos que dentro del Sector Privado no se puede aplicar el derecho a la igualdad sino solamente el principio de no discriminación, porque una aplicación a ultranza de principio de igualdad eliminaría radicalmente la autonomía privada y la libertad personal del empleador.
(212) del carPio torres, Pedro. “el derecho fundamental a no ser discriminado en el empleo: análisis doc- trinario y jurisprudencial”. en: Asesoría Laboral. año XVii, n° 204, diciembre, 2007, p. 25.
Siguiendo a un sector de la doctrina española(214), debe entenderse que los privados
no tienen que aplicar de manera obligatoria el principio de igualdad en sus relacio- nes, sino solo el principio de no discriminación, lo cual implica que el empleador al momento de contratar deberá acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones vedadas por la Constitución para tomar su decisión; o, b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo de otra norma constitucional. Es decir, en la contratación laboral en el ámbito privado el empleador goza con una absoluta discrecionalidad en la elección de los trabajado- res que contrata, teniendo como único límite de esa libertad la prohibición de no discriminar.
Por el contrario, en el caso de que el empleador sea el Estado la percepción cambia toda vez que la Administración está obligada a seleccionar y promocionar lo mejor. No puede usar criterios subjetivos al momento de seleccionar o con- ceder alguna prerrogativa, ni mucho menos, por su papel tutelar de los derechos fundamentales, aplicar criterios diferenciadores que afecten la dignidad humana. En ese sentido, consideramos que la Administración Pública –a diferencia de la privada– tiene que aplicar en sus relaciones laborales criterios de selección y as- censo basados tanto en el derecho a la igualdad como en el de no discriminación, pero entendidos como dos conceptos con una naturaleza jurídica diferente. En esa línea, podrían presentarse, como ha sucedido en la práctica, procesos de selección y ascensos que no son netamente objetivos, que dan un margen de discrecionalidad a la Administración Pública y en lo que se hace necesario velar porque la razón de selección o ascensos no se base en un motivo que lesione la dignidad humana.
En suma, la discriminación es un concepto autónomo que busca la sanción del trato desigual que tiene como motivo que afecta de la dignidad humana de determi- nados grupos sociales segregados; se trata de actos que tienen como base razones vedadas por la Constitución para tomar su decisión; y no se encuentran justificados por una razón objetiva para ser aplicados. Este fenómeno se puede manifestar en el trabajo por diversos motivos, tales como la raza, el sexo, el idioma, la religión, la opinión, el género, entre otros. De esta manera frente a la alegación de discri- minación por un trabajador despedido, el empleador deberá acreditar: a) que no ha utilizado una de las razones vedadas para tomar su decisión; o b) que habiendo utilizado el criterio de sexo, edad, etc., en el caso concreto se encontraba justificado porque la propia naturaleza de las cosas así lo exigía o contaba con el respaldo de otra norma constitucional.
(214) caMara botia, alberto. “Poder del empresario y prohibición de discriminación en el empleo”. en: Revista del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales. n° 33, españa, 2001, pp. 89 y 90.
La discriminación, stricto sensu, se acredita según nuestra jurisprudencia cons- titucional(215), a través de dos tipos de acciones:
a) Por acción directa: la conducta del empleador forja una distinción basada en una razón inconstitucional. En esta hipótesis, la intervención y el efecto perseguible se fundamentan en un juicio y una decisión carente de razona- bilidad y proporcionalidad. Este tipo de conducta se presenta, por ejem- plo, en el caso de la negación de acceso al empleo derivada de la opción política o sexual del postulante, por la concesión de mayores beneficios a unos trabajadores sobre otros, por su mera condición de no afiliados a una organización sindical, el despido por el solo hecho del ejercicio de las actividades sindicales, etc.
b) Por acción indirecta: la conducta del empleador forja una distinción basada en una discrecionalidad antojadiza y veleidosa revestida con la apariencia de “lo constitucional”, cuya intención y efecto perseguible, empero, son in- trínsecamente discriminatorios para uno o más trabajadores. Por ejemplo, en el caso de reglas de evaluación laboral sobre la base de exigencia de co- nocimientos no vinculados con la actividad laboral del o los trabajadores. De esta forma, están proscritos por la Constitución todos los actos de diferen- ciación arbitraria que ocurran al momento de postular a un empleo o durante la relación laboral (formación y capacitación laboral, promociones, otorgamiento de beneficios, etc.). Así, la discriminación en el empleo se presenta cuando se dispensa a las personas un trato diferente y menos favorable debido a determinados criterios, sin tomar en consideración los méritos ni las calificaciones necesarias para el pues- to de trabajo de que se trate, mermándose las oportunidades de los hombres y las mujeres para desarrollar su potencial, sus aptitudes y cualidades. De este modo, la discriminación en el trabajo genera desigualdades en los resultados del mercado de trabajo y coloca en una situación de desventaja a los miembros de determinados colectivos(216).
Sobre el particular, como se puede apreciar la redacción del inciso d) del artículo 29 de la LPCL es limitada debido a que su texto original es anterior a la Constitución de 1993, y al regular el mandato de no discriminación la Constitución de 1979 contenía una cláusula cerrada de motivos discriminatorios, vale decir, solo se entendía nulo el despido basado estrictamente por razón de sexo, raza, religión, opinión o idioma. No obstante, esta redacción limitada del referido inciso ha sido corregida por la Corte Suprema mediante la Cas. N° 2386-2005-Callao, que ante el trato diferenciado de un empleador a dos trabajadores, despidiendo a uno de ellos y al otro no por la realización de la misma conducta, dictaminó que ello califica como
(215) exp. n° 008-2005-Pi/tc. data 40,000. g.J. (216) exp. n° 01875-2006-Pa/tc. data 40,000. g.J.
una discriminación basada en motivos “de cualquier otra índole”, equiparándose el trato desigual a una discriminación, por lo que dicho despido califica como nulo, teniendo el trabajador derecho a su reposición. De esta manera, el inciso d) del artículo 29 de la LPCL no puede interpretarse más de forma limitada o restrictiva, sino, más bien, debe comprender todo supuesto de discriminación carente de una justificación objetiva.
Aun con lo antes referido, y lo beneficioso que resulta incluir más supuestos de discriminación en el referido inciso, en nuestra opinión la Cas. N° 2386- 2005-Callao persiste, sin embargo, en una errada concepción unitaria de los de- rechos a no discriminar y de igualdad, peor aun cuando el nuevo supuesto que incluye está más relacionado con la igualdad, con lo cual se aprecia que a nivel jurisprudencial la distinción no es clara. En este punto, pues, ha debido seguirse lo anotado por Sanguineti: “lo que la norma fundamental impone a los sujetos privados no es una exigencia general de igualdad sino únicamente una prohibi- ción de tratamientos discriminatorios por alguna de las circunstancias prohibi- das por el propio precepto (‘por motivo de origen, raza, sexo, idioma religión, opinión, condición económica o de otra índole’). Entonces, para considerar la diferencia en la sanción como un acto discriminatorio será preciso demostrar, adicionalmente a su existencia, que su adopción estuvo basada en uno de los motivos prohibidos por la norma fundamental. Por ejemplo, que se despidió a un trabajador y a otro no por los mismos hechos debido a que el primero era un representante sindical y el segundo no”. Toda vez que “mientras la finalidad del mandado general de trato paritario es garantizar la igualdad entre los individuos, evitando toda distinción entre supuestos similares, el papel de la prohibición de discriminación es bastante más preciso, puesto que lo que persigue es combatir los tratamientos desiguales contra las personas en función de su adscripción, real o imaginaria, deseada o indeseada, a ciertos grupos o categorías especialmente ‘victimizados’ en función de sus condiciones o características personales o socia- les. Precisamente, la alusión a la condición ‘de cualquier otra índole’ adquiere sentido en este contexto, como ‘cláusula de apertura’ dirigida a hacer posible la extensión de la tutela ante nuevas formas de desigualdad discriminatoria contra colectivos determinados que puedan surgir o detectarse en el futuro”(217).
En este punto, comentaremos dos supuestos de despido nulo incluidos legal- mente, que propiamente solo hacen una especificación de dos motivos de por sí vedados por la Constitución, por lesionar la dignidad humana: la discriminación por VIH y por discapacidad.
a) discriminación por vIh
Con relación al primer supuesto, el virus de la inmunodeficiencia humana (VIH) es un agente que infecta a las células del sistema inmunitario, alte- rando o anulando su función. La infección produce un deterioro progresivo del sistema inmunitario, con la consiguiente “inmunodeficiencia”, es decir, el sistema inmunitario deja de poder cumplir su función de lucha contra las infecciones y enfermedades; y su estadío más grave deja a la persona infectada a merced de lo que se conocen como “infecciones oportunistas” porque se aprovechan de la debilidad del sistema inmunitario; son la que terminan ocasionando la muerte. El VIH puede transmitirse por las relacio- nes sexuales vaginales, anales u orales con una persona infectada, la trans- fusión de sangre contaminada o el uso compartido de agujas, jeringuillas u otros instrumentos punzantes. Asimismo, puede transmitirse de la madre al hijo durante el embarazo, el parto y la lactancia(218).
Esta enfermedad dentro del entorno laboral puede causar algunas con- secuencias negativas, como lo ha señalado la OIT: “[e]l VIH/SIDA afecta al mundo del trabajo de muchos modos. En los países más afectados reduce la disponibilidad de mano de obra y los ingresos de muchos trabajadores. El mayor ausentismo eleva los costos laborales de los em- pleadores y se pierden una experiencia y competencia muy valiosas, con el desfase consiguiente en muchos casos entre los recursos humanos disponibles y los necesarios. Juntamente con la caída de productividad y rentabilidad decae la recaudación de impuestos, a la vez que se acentúa la necesidad de servicios públicos. Las economías nacionales se debi- litan aún más, precisamente cuando intentan denodadamente ser más competitivas para poder paliar los efectos de la globalización”(219). Así,
agrega la OIT, el impacto del VIH/Sida conlleva: • Menor disponibilidad de mano de obra.
• Pérdida de trabajadores calificados y competentes. • Mayor ausentismo y más casos de jubilación anticipada. • Estigmatización y discriminación de los trabajadores con VIH.
• Mayores costos laborales para los empleadores, desde los del seguro de enfermedad hasta los de recapacitación profesional.
(218) información tomada de la página web de la organización Mundial de la salud: <http://www.who.int>. (219) oit. “Manual de aplicación de las recomendaciones prácticas de la oit sobre el Vih/sida y el mundo del
• Menor productividad, contracción de la base fiscal e impacto negativo en el crecimiento económico.
• Amenaza a la seguridad alimentaria al aumentar el número de trabaja- dores rurales afectados.
• Menor demanda, menos interés en invertir y deterioro del crecimiento empresarial.
• Mayor presión para los sistemas de protección social y servicios de sa- lud.
• Mayor carga para las mujeres al tener que combinar el trabajo con el cuidado de los enfermos.
• Menores ingresos familiares y productividad del hogar que exacerban la pobreza.
• Los huérfanos y otros niños afectados deben abandonar la escuela y dedicarse al trabajo infantil.
• Mayor prostitución de mujeres y jóvenes para poder sobrevivir.
Ante este problema mundial, nuestro país adoptó una serie de medidas legislativas, primero a través de la Ley N° 26626 y su Reglamento, apro- bado con el Decreto Supremo N° 004-97-SA, por los que se establecieron reglas generales de protección para los trabajadores portadores del VIH/ Sida. Se señaló así que las personas con VIH/Sida pueden seguir laborando mientras estén aptas para desempeñar sus obligaciones, y que es nulo el despido laboral cuando la causa es ser portador del VIH/Sida. Asimismo, se estableció que los empleadores no pueden exigir a un postulante a un puesto de trabajo o a un trabajador una prueba de diagnóstico de VIH/Sida ni el resultado de esta para contratarlo o mantener la relación laboral. Estas medidas relacionadas con el VIH/Sida en el trabajo han sido comple- mentadas con la Resolución Ministerial N° 376-2008-TR, que estableció una serie de obligaciones y derechos de empleadores, trabajadores y perso- nas que buscan empleo, orientadas a prevenir y controlar la progresión de la epidemia, atenuar los efectos de esta en los trabajadores y sus familias, así como de las personas que buscan empleo, y ofrecer protección social frente al VIH y Sida, eliminando cualquier fuente de discriminación contra las personas que viven con VHI/Sida (PVV). Se ha establecido allí que los empleadores del Sector Público y Privado, deberán promover el desarrollo e implementación de políticas y programas sobre VIH y Sida en el lugar de trabajo, destinadas a ejecutar acciones permanentes para prevenir y con- trolar su progresión, proteger los derechos laborales, así como erradicar el
rechazo, estigma y la discriminación de las personas real o supuestamente VIH positivas. En ese sentido, el MTPE, en coordinación con los diversos sectores, empleadores y trabajadores, deberá implementar las medidas ne- cesarias que garanticen la seguridad y salud en el trabajo y para la protec- ción de los trabajadores en torno al VIH y Sida.
De otro lado, se ha establecido que en las empresas o entidades en donde los trabajadores están expuestos al riesgo de contraer el virus, los emplea- dores tienen la obligación de cumplir las normas de bioseguridad y de pro- filaxis posexposición laboral, vale decir, deben tener una respuesta médica de emergencia que puede utilizarse para proteger a las personas expuestas al VIH. En esa línea, también se ha dispuesto que la infección por el VIH, en los casos que esta sea considerada enfermedad profesional y haya sido adquiri- da como consecuencia de la actividad laboral de alto riesgo, estará sujeta a las prestaciones económicas y de salud vigentes en el Seguro Complementa- rio de Trabajo de Riesgo. Se ha prohibido a su vez que el empleador exija la prueba del VIH o la exhibición del resultado de esta al momento de contratar trabajadores, durante la relación laboral o como requisito para continuar en el trabajo.
Igualmente, la citada norma ha reafirmado lo establecido en la Ley N° 26626 y ha declarado nulo el despido basado en que el trabajador es una PVV, así como todo acto dentro de la relación laboral fundado en esta condición. En este caso, estamos ante un supuesto específico de discriminación en el que el motivo vedado es ser portador del VIH/Sida, que puede darse por acción directa o indirecta. La conducta del empleador consiste en hacer una distin- ción basada en el solo hecho de que el trabajador es un portador del VIH/ Sida; y que puede presentarse como la negación del empleo al enfermo por su condición, o restringiéndole el acceso a la capacitación bajo el terrible argumento de que se “va morir pronto”, o su retiro de la lista de jornaleros habituales de una empresa por su condición de seropositivo(220), o el despi-
do argumentando su “negativa injustificada del trabajador de someterse a examen médico” cuando la prueba de detección del VIH era la única y sus labores habituales requerían tal prueba, entre otros ejemplos.
La determinación de la causa del despido es muy complicada en estos ca- sos porque, como ocurre en la mayoría de los supuestos de despido nulo, se presenta una justificación en una supuesta “causa legítima” que encubre el motivo real (la condición de seropositivo del trabajador). El primer paso (difícil por cierto) será demostrar que el empleador conocía de la condición
(220) cuando un sujeto presenta anticuerpos frente al virus del sida se dice que es seropositivo. la seropositividad solo indica que el sujeto ha entrado en contacto con el Vih y está infectado por él por lo que debe considerarse portador del virus y, por lo tanto, lo puede transmitir a otras personas.
de seropositivo del trabajador, para luego, con base en medios probato- rios como documentos, pericias o declaraciones de parte, demostrar que la causa del despido fue la condición de seropositivo del trabajador. Un ejemplo de una prueba, digamos, directa de despido en estos casos, es la que menciona la OIT en el Manual de aplicación de las recomendaciones prácticas de la OIT sobre el VIH/Sida y el mundo del trabajo, respecto de
un trabajador llamado Ravi que demostró que su retiro de la lista de jorna- leros de la empresa en la que prestaba servicios se debió a su condición de seropositivo, mediante la presentación de unas circulares de la empresa en la que se establecía como obligatorio un test de VIH aplicable a todos los trabajadores y aspirantes; se decía en esas circulares que no se contrataría, e incluso que podría despedirse, a los seropositivos.
b) discriminación por discapacidad
La persona con discapacidad es aquella que tiene una o más deficiencias evidenciadas con la pérdida significativa de alguna o algunas de sus funcio- nes físicas, mentales o sensoriales, que impliquen la disminución o ausen- cia de la capacidad de realizar una actividad dentro de formas o márgenes