La causal de despido por capacidad del trabajador implica que dicha capacidad puede sufrir variaciones, afectándose la labor desempeñada, siendo una caracte- rística de los supuestos que engloban este detrimento de la capacidad física que ninguno dependa de la voluntad del trabajador(37). Son causas justas de despido
relacionadas con la capacidad del trabajador:
(35) sobre el particular la corte suprema ha señalado en la cas. n° 1887-2006-liMa , que la interpretación del decreto supremo n° 001-96-tr respecto del texto Único del decreto legislativo n° 728 debe hacerse sin transgredirlo ni desnaturalizarlo; y, dentro de tales límites que la ley establezca. en ese sentido, los magistrados deben aplicar el control difuso en caso el decreto supremo n° 001-96-tr exceda los límites que establezca el texto Único del decreto legislativo n° 728.
(36) el despido debe ser probado objetivamente pues este no se presume ni se deduce, como lo señala la rei- terada y uniforme jurisprudencia del tribunal de trabajo (ver exp. n° 10264-91-lima. data 40,000. gaceta Jurídica).
a) El detrimento de la facultad física o mental o la ineptitud sobrevenida, determinante para el desempeño de sus tareas
Nos encontramos ante el supuesto del trabajador que sufre un desmedro de sus facultades mentales y físicas que lo convierten en un inepto laboral. Debe ser una ineptitud sobrevenida, ya que si se produjo antes de suscribir- se el contrato de trabajo, o incluso durante el periodo de prueba, no puede alegarse esta causal de extinción(38).
Se trata de una disminución de la facultad física o mental del trabajador que en principio equivale a los casos de “invalidez parcial permanente”. Se excluyen los supuestos de “invalidez parcial temporal” ya que estos consti- tuyen causal de suspensión del contrato de trabajo, siendo improcedente el despido cuando la relación laboral se encuentre suspendida por enferme- dad o accidente del trabajador(39).
La pérdida o disminución de la facultad física o mental debe ser declarada por EsSalud, el Ministerio de Salud o por la junta de médicos designada por el Colegio Médico del Perú, a solicitud del empleador. Es un requisito sine qua non para despedir al trabajador en estos casos que previamente el empleador tenga en su poder el certificado expedido por alguna de las mencionadas autoridades(40).
b) El rendimiento deficiente en relación con la capacidad del trabajador y con el rendimiento promedio en labores y bajo condiciones similares
Este es el caso en el que la productividad permanente del trabajador está por debajo del promedio de los demás trabajadores(41). No se trata de una
disminución deliberada y reiterada en el rendimiento de las labores, sino del trabajador que quiere rendir más pero no puede. Así, por ejemplo, a un vendedor se le dan a colocar 100 celulares para su venta y solamente coloca tres cada mes. Al respecto, la jurisprudencia señala que al ser el “bajo rendimiento” invocado tanto una causa injusta relacionada con la capacidad del trabajador (inciso b del artículo 23) como con la conducta del trabajador (inciso b del artículo 25), es necesario que el empleador especifique o detalle la causa justa (capacidad o conducta) por la que se produce el despido, además de comprobarla o demostrarla(42).
(38) ibídem, p. 536.
(39) exp. n° 349-92-cd. data 40,000. gaceta Jurídica. asimismo, léase: arce ortiZ, elmer. Derecho Individual del Trabajo en el Perú. Desafíos y deficiencia. Palestra editores, lima, 2008, p. 536.
(40) blancas bustaMante, carlos. ob. cit., p. 140. (41) ibídem, p. 538.
El rendimiento deficiente se evaluará en relación con el rendimiento pre- cedente del trabajador y con el rendimiento promedio de sus compañe- ros bajo condiciones similares, siempre dentro de la actividad que realiza periódicamente. No deben tomarse en cuenta aquellas tareas que no le corresponden al trabajador(43).
Para la configuración de esta causal se requiere, asimismo, que el emplea- dor haya establecido previamente un rendimiento promedio que en condi- ciones normales pueda ser cumplido por el trabajador(44). El tiempo es un
factor esencial para determinar la existencia del “rendimiento deficiente”, pues se requiere que sea una situación permanente(45). A efectos de la ve-
rificación del rendimiento deficiente el empleador tiene la potestad de so- licitar la intervención de la Autoridad Administrativa de Trabajo, así como del sector al que pertenezca la empresa.
Finalmente, a fin de despedir por incapacidad a un trabajador, la juris- prudencia ha señalado, en concordancia con el artículo 31 de la LPCL(46),
que se le deberá conceder al trabajador el plazo de treinta días para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia, vencido el cual, y sin que se haya superado la deficiencia, recién podrá cursársele la comunicación escrita del despido(47).
c) La negativa injustificada del trabajador a someterse a examen médico previamente convenido o establecido por ley, determinante de la relación laboral, o a cumplir las medidas profilácticas o curativas prescritas por el médico para evitar enfermedades o accidentes
En este caso, se considera causa justa de despido que el trabajador se nie- gue injustificadamente a someterse a los exámenes que buscan evitar que se produzca su incapacidad como consecuencia de sus propios incum- plimientos(48). Esta causal actúa como un eximente de responsabilidad
(43) exp. n° 2960-2004 ida (s). data 40,000. gaceta Jurídica. (44) exp. n° 2505-2003-ida(s). data 40,000. gaceta Jurídica. (45) blancas bustaMante, carlos. ob. cit., p. 142. (46) artículo 31.- Procedimiento de despido
el empleador no podrá despedir por causa relacionada con la conducta o con la capacidad del trabajador sin antes otorgarle por escrito un plazo razonable no menor de seis días naturales para que pueda defenderse por escrito de los cargos que se le formulare, salvo aquellos casos de falta grave flagrante en que no resulte razonable tal posibilidad o de treinta días naturales para que demuestre su capacidad o corrija su deficiencia (…).
(47) cas. n°s 875-2001-lima, y 885-2001-lima. data 40,000. g.J.
(48) sobre la tipificación de esta causal compartimos la observación de blancas bustamante: “la negativa injustifi- cada del trabajador a someterse a dicho examen parece más próxima a las causas de despido relacionadas con la conducta del trabajador (falta grave) que a las relacionadas con su capacidad, pues se configura como una ‘infracción a los deberes esenciales’ del trabajador”. ob. cit., p. 144.
del empleador respecto a su deber de brindar seguridad y prevención al trabajador(49). Y es que si bien el empleador tiene este deber, el trabajador
debe de cumplir con las medidas impuestas para tal fin.
Sobre este tema, es de notar que la negación del trabajador de cumplir con las obligaciones básicas de seguridad y salud no libera al empleador de su responsabilidad de brindar seguridad y prevención en la medida que es titular de este deber, más aún cuando el trabajador sigue laborando en la empresa. El empleador solo se libera de dicho deber cuando despide al tra- bajador, para lo cual cuenta entonces con la causal de despido estipulada en la normativa laboral(50).
De otro lado, debe tenerse en cuenta que solo se puede someter a un tra- bajador a exámenes médicos cuando concurran simultáneamente dos re- quisitos: a) exista una necesidad justificada; y b) el examen es pactado con anterioridad o ha sido establecido por la ley(51). Si no se presenta alguno
de estos requisitos el trabajador podrá oponerse, pues se estaría afectando su derecho a la intimidad(52). La misma lógica se cumple en el caso de las
medidas profilácticas o curativas con el fin de evitar enfermedades o ac- cidentes de trabajo, pues en estos casos, solo podrá existir oposición del trabajador cuando no se cumplan alguno de los dos requisitos referidos(53).
(49) el artículo 72 del reglamento de seguridad y salud en el trabajo, decreto supremo n° 009-2005-tr que establece como deber de los trabajadores someterse a los exámenes médicos a que estén obligados por norma expresa así como a los procesos de rehabilitación integral.
(50) cfr. arce ortiZ, elmer. ob. cit., p. 539.
(51) en el reglamento de seguridad y salud en el trabajo, se mencionan tres clases de exámenes a los cuales puede ser sometido el trabajador:
exámenes médicos de preempleo, que son evaluaciones médicas de salud ocupacional que se realizan al trabajador antes de que este sea admitido en un puesto de trabajo. tienen por objetivo determinar el estado de salud al momento del ingreso y su mejor ubicación en un puesto de trabajo.
exámenes médicos periódicos, que son evaluaciones médicas que se realizan al trabajador durante el ejercicio del vínculo laboral. estos exámenes tienen por objetivo la promoción de la salud en el trabajo a través de la detección precoz de signos de patologías ocupacionales. asimismo, permiten definir la eficiencia de las medidas preventivas y de control de riesgos en el trabajo, su impacto, y la reorientación de dichas medidas.
exámenes de retiro, que son evaluaciones médicas realizadas al trabajador una vez concluido el vínculo laboral. Mediante estos exámenes se busca detectar enfermedades ocupacionales, secuelas de accidentes de trabajo y, en general, lo agravado por el trabajo.
desde nuestro punto de vista, esta causal está referida a exámenes médicos periódicos, pues los otros se refieren a situaciones en las cuales existe un vínculo laboral extinto.
(52) arce ortiZ, elmer. ob. cit., p. 539.
(53) al respecto debemos tener presente que la lPcl se refiere, de forma específica, a la negativa injustificada a cumplir las medidas profilácticas o curativas “prescritas por el médico”; es decir, aquellas que, al parecer, se dictan en particulares situaciones de algún centro de trabajo para prevenir enfermedades o accidentes, así como para curarlos, que es muy diferente de la causal de la falta grave consistente en la “inobservancia del reglamento de seguridad e higiene industrial que revista gravedad”, a que se refiere el inc. a) del art. 25 de la lPcl. (blancas bustaMante, carlos. ob. cit., lima, 2006., p. 145).