ejecutoriada que concede la posesión definitiva (muerte presunta) y sentencia ejecutoriada de divorcio como se estipula en el artículo 105 del Código Civil. Respecto de la disolución del vínculo matrimonial, Eduardo Zannoni aclara que: “La disolución del matrimonio importa la extinción de la relación jurídica matrimonial y, por ende, de su contendido. Esto quiere decir que la mentada disolución no opera en referencia a la estructura del acto jurídico como tal.”
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En el Ecuador existe además el divorcio contencioso, que se encuentra en la legislación en el artículo 110 del Código Civil. Entiéndase que en este caso uno de los contrayentes no está de acuerdo en dar por terminado el matrimonio, por lo mismo hay voluntades encontradas. Al ser contencioso, Hernando Devis Echandía considera que: “se ejercita entre personas que requieren la intervención del órgano jurisdiccional a fin de que se desate una controversia o litigio existente entre ellas, sobre el cual no han podido llegar a un acuerdo, es decir, que ella se ejercita inter invitos o adversusvolentes...”
Por lo mismo, es un proceso con un demandante y un demandado. En un proceso contencioso, el vínculo matrimonial tan sólo podrá darse por disuelto mediante este tipo de divorcio, cuando los hechos puedan adecuarse a una o más de las causales impuestas por la normativa en el artículo ya mencionado.
El pensamiento de que el divorcio se considera como una alternativa excepcional sigue prevaleciendo hasta la actualidad en el pensamiento jurídico, por lo que ni siquiera es visto como una opción sino por el contrario, como un recurso extraordinario. De acuerdo a Jorge Adolfo Mazzinghi, “…el hecho de que uno de los cónyuges incurra en alguna de las causales presupone un daño al otro, ya sea en un bien moral o en uno económico.”
Una vez estipulada la concepción del divorcio contencioso por causales, es necesario mencionar el procedimiento que rige a este sistema en el Ecuador. Por ser un proceso contencioso, como queda dicho anteriormente, es necesario un demandado y un demandante. En el caso del Ecuador, el divorcio puede ser solicitado tan sólo por el cónyuge que se creyere perjudicado de acuerdo al artículo 110 del Código Civil. La única excepción a este requisito es la causal de abandono, donde a partir de los tres años de ‘abandono’, puede cualquiera de los cónyuges solicitar el divorcio.
De acuerdo a la legislación vigente, el proceso se tramitará en juicio verbal sumario según lo estipulado en el artículo 118 del Código Civil. El juez competente para el proceso es el señalado por el artículo 117 del Código Civil que estipula: “la demanda de divorcio se propondrá ante la jueza o el juez de la familia, mujer, niñez y adolescencia del domicilio del cónyuge demandado, si se hallare en territorio extranjero la demanda se propondrá en
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el lugar de su último domicilio en el Ecuador.” Por lo mismo, el juez competente para conocer el proceso y dictar la sentencia es el del domicilio del demandado.
El artículo 67 del Código de Procedimiento Civil exige que toda demanda deba ser clara y contener, entre otras menciones, los fundamentos de hecho y de derecho expuestos con claridad y precisión (numeral 3º). Aplicada esta norma procesal a la demanda de divorcio contencioso, significa que el actor debe señalar con claridad y precisión la causal del artículo 110 en que funda su pretensión, y describir sus fundamentos de hecho, es decir la forma concreta en que se han dado los elementos constitutivos de la causal invocada, puesto que esos serán los puntos controvertidos sobre los que recaerá la prueba.
Respecto de este punto es necesario mencionar que todo proceso de divorcio contencioso tendrá un término probatorio (para verificación de la correspondencia entre hechos y causal) posterior a la contestación a la demanda (trabada la Litis). Uno de los temas más llamativos del divorcio contencioso es que pese al allanamientos de la otra parte, esto no surte efecto y la causal debe igual ser probada en el proceso y el juez puede incluso rechazarla.
5.3.1 INJURIAS GRAVES O ACTITUD HOSTIL QUE MANIFIESTEN
CLARAMENTE UN ESTADO HABITUAL DE FALTA DE ARMONÍA DE LAS DOS VOLUNTADES EN LA VIDA MATRIMONIAL.- Para la procedencia de esta causal es necesario señalar que debe existir un estado habitual de falta de armonía de las dos voluntades en la vida matrimonial, por lo tanto no puede admitirse esta causal si los cónyuges están separados. Se debe probar en forma plena la hostilidad de la que es víctima un cónyuge por parte del otro cónyuge, debe existir la certeza de esta acción.
Las injurias no solo deben ser graves, sino estas deben ser constantes y dificultar la convivencia conyugal, las injurias no solo se limitan al concepto penal, sino que se extienden más allá, no solo es una expresión de deshonra, desprecio, es también toda actitud, o conducta, todo hecho deliberado, ultrajante o hiriente, para uno de los cónyuges, pero se debe analizar el grado de cultura, posición social y condiciones personales de la pareja.
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Las injurias graves deben reunir determinados elementos, como el elemento material, el hecho injurioso siendo necesario que este hecho se exteriorice, es decir deben ser comprobadas; debe haber la intención que es el propósito directo y consiente de ofender; la reiteración de la injurias y la gravedad de las mismas, es decir estas deben ser de tal naturaleza que imposibilite al cónyuge ofendido el reanudar las relaciones conyugales normales.
De entre los cónyuges uno debe ser el sujeto activo y otro el pasivo de la ofensa, los hechos deben ser lesivos a la personalidad del cónyuge o a su dignidad, debe haber el propósito de causar una situación de violencia moral o desordenes dentro del hogar.
En lo que se refiere a la actitud hostil, podríamos considerarla a las vías de hecho o a las actitudes resultantes que por su gravedad o frecuencia imposibilitan legítimamente al cónyuge ofendido para continuar la vida conyugal.
La conducta del cónyuge debe exteriorizarse, en la acción, carácter difícil mientras se traduzca en hechos graves, es decir debe tratarse de casos de violencia o de coacción física o moral.
Para que las ofensas y la actitud hostil sirvan como causal de divorcio debe analizarse el ambiente en que viven los cónyuges, su cultura y posición social, el ánimo que exista entre ellos, esto es la intención con que se infieren las palabras o se realizan los hechos ofensivos; la repetición de las injurias da lugar a determinar la causal.
En esta causal existen dos alternativas para poder presentar el divorcio, sea como injurias graves o como actitud hostil.
El Dr. Ernesto Ruiz Arturo, al respecto dice: “Hoy en cambio con la conjunción disyuntiva puesta entre los dos supuestos tenemos que concluir diciendo que esta causal de divorcio se refiere indistintamente a cualquiera de los dos supuestos: injurias graves o actitud hostil, y probada simplemente una de estas, la acción sería procedente.”
36 5.3.2 TERCERA CAUSAL DE DIVORCIO.
5.3.2.1. DERECHO DE COMPARECER EN JUICIO DE DIVORCIO. Son partes de divorcio, exclusivamente los cónyuges.
Extinguido el matrimonio por la muerte de uno de los cónyuges, no puede continuar la acción de divorcio, ni mucho menos, proponerse, por parte de otros, para ningún efecto jurídico.
5.3.2.2. COMPETENCIA. Supuesta la competencia del Juez ecuatoriano, según los principios del derecho Internacional Privado, corresponde ésta al juez del domicilio del demandado y si éste se hallare en el extranjero, el del último domicilio que tuvo en el Ecuador (Art. 117, C.C.). Si la demanda se dirige contra la mujer se deberá tener como domicilio el lugar de su residencia actual, aun cuando el marido tuviera su domicilio en otro lugar.
5.3.2.3. CITACIÓN. El Art. 119 señala que la citación con la demanda se hará en forma personal al demandado o a su procurador (Art. 93 del C.P.C.) salvo el caso del Art. 82 del mismo código, que se refiere a los casos en que no es posible determinar la residencia de la persona a citarse; y por tanto alude a la misma situación prevista en los incisos 2 y 3 del Art. 119 C.C. En tal evento “…la citación con la demanda se hará expresando esta circunstancia, por tres veces, en un periódico del lugar del juicio, así como en uno de la capital de la provincia donde se celebró el matrimonio. De no haberlo, la publicación se hará en uno de los del cantón o provincia cuya cabecera o capital estuviera más cercana al uno o a la otra…”.(antes de la reforma a esta ley) Las publicaciones “…se las hará mediando término de ocho días, por lo menos, entre la una y la otra”. El cónyuge que no hubiere sido citado legalmente, puede pedir la nulidad de la sentencia de divorcio, dentro del año siguiente a su ejecutoria.
5.3.2.4. LA AUDIENCIA DE CONCILIACIÓN. En el trámite verbal sumario, la audiencia de conciliación tiene singular importancia, porque es en ella cuando se contesta a la demanda, verbalmente, allanándose u oponiendo las correspondientes excepciones. Pero en el juicio de divorcio, tiene todavía mayor trascendencia, puesto que en ella el juez debe poner especial empeño por conseguir que se reconcilien los cónyuges.
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En la Audiencia de Conciliación puede ya regularse la situación en que han de quedar los hijos, y otras cuestiones relativas a los bienes, a la protección de los intereses de la mujer durante el juicio, etc., sin perjuicio de que siga adelante la causa de divorcio.
5.3.2.5. OBLIGATORIEDAD DE LA PRUEBA. Una vez trabada la litis con la contestación de la demanda en la audiencia de conciliación debe abrirse necesariamente la causa a aprueba aun cuando exista allanamiento del demandado (Art. 121 del C.C. y 836 del C.P.C.).
Dada la singular naturaleza del juicio de divorcio, sería preciso que el legislador abordara este tema con detalle, pero no lo ha hecho. No parece, por ejemplo, que en estos juicios debiera admitirse la confesión de parte. En cambio el testimonio de los parientes y otras personas allegadas, puede tener un valor excepcional, aunque debe ser apreciado por el juez con extraordinaria cautela.
5.3.2.6. JUNTA DE FAMILIA.- En virtud de lo dispuesto en el Art. 115 del Código Civil, en el que se hace referencia a la necesidad previa a dictar la sentencia dentro de los procesos en que se persiga la terminación del vínculo matrimonial, sea por mutuo consentimiento o por las causales establecidas en ley, los padres litigantes deben resolver la situación económica de los hijos menores de edad, constituyendo obligación ineludible del juzgador lograr en lo posible un arreglo satisfactorio sobre este punto. Esta disposición busca proteger los derechos de los niños, infantes impúberes y menores adultos, que deben ser precautelados por la administración de justicia, más aún en las situaciones en que el hogar ha sufrido una modificación en su composición originaria.
En la especie, en la misma audiencia de conciliación y contestación a la demanda, al llamado del juzgador las partes procesales han conciliado respecto de todos los aspectos inherentes a los menores habidos en matrimonio; esto es, la tenencia de los infantes que ha quedado bajo la protección, cuidado y amparo de su madre, en igual sentido se determinó el monto de prestación alimenticia que debe sufragar el alimentante y finalmente el régimen de visitas a las que el progenitor tiene derecho, particulares que fueron resueltos en dicha causa conforme a las reglas establecidas en el Art. 107 del Código Sustantivo Civil.
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De no obtenerse un advenimiento en dicha Junta de Familia deberá ineludiblemente abrirse un nuevo término de prueba (seis días) a fin de dilucidar todos los aspectos antes referidos.
5.3.2.7. LA SENTENCIA. Para que surta efecto debe inscribirse en la oficina del Registro Civil correspondiente (Art. 128, inciso 1 del C.C.). Luego debe tomarse razón de ella al margen del acta de inscripción matrimonial, dejando constancia en autos del cumplimiento de este requisito.
5.3.2.8. INSCRIPCIÓN DE LA SENTENCIA. No basta que la sentencia de divorcio se ejecutoríe, para que surta sus efectos, sino que se requiere si inscripción en el Registro Civil. Esta inscripción equivale a ejecución de la sentencia, aunque precisamente a raíz de ella puedan exigirse otros actos de ejecución: entrega de los hijos, entrega de bienes, liquidación de la sociedad conyugal, si no se ha verificado dentro del mismo juicio de divorcio, etc. Así lo dispone el Art. 128 del C.C.
5.3.2.9. RECURSOS. El Art. 122 del C.C. dispone que en las causas de divorcio los recursos se regirán por lo dispuesto por la ley, para el trámite verbal sumario. En consecuencia, proceden los recursos de apelación, de hecho y de casación. Desde el Decreto Supremo de 1.935 ya no son necesarias las tres instancias en el juicio de divorcio, aunque sí continúa esta exigencia para las causas de nulidad de matrimonio. Así lo establece el Art. 122: “Las causas sobre la validez o nulidad del matrimonio tendrán siempre dos instancias e intervendrá en ellas, como parte, el Ministerio Público.”
5.3.2.10. LA ACCIÓN ESPECIAL DE NULIDAD. En general no se puede pedir que se declare nula una sentencia ejecutoriada sino antes de que el vencedor pida su ejecución. En cambio, el motivo por el cual se puede pedir la nulidad de la sentencia de divorcio, dentro del año, no puede ser otro que el de haberse citado la demanda en un falso domicilio. En todo caso, no cabe nulidad si el cónyuge mal citado, de todos modos ha comparecido oportunamente a contestar la demanda. Esta acción de nulidad, tiene por objeto proteger al demandado y evitar que pueda seguirse el juicio sí que tenga posibilidad de defenderse.
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ESQUEMA PROCESAL SEGÚN EL TRÁMITE VERBAL SUMARIO. 1. Presentación de la demanda. Art. 828,67 C.P.C.
2.- Calificación. Art. 829 C.P.C.
3.- Designación y posesión del curador ad litem.
4.- Audiencia Conciliación dentro período no menor de dos días ni mayor a ocho, desde providencia que la convoca. Art. 830 C.P.C.
5.- Designación y posesión del curador ad litem. 6.- Contestación a la demanda. Art. 833 C.P.C. 7.- Término de prueba seis días. Art. 836 C.P.C.
8.- Junta de Familia para tratar la situación económica de los hijos o su tenencia se abre nuevo término de prueba (seis días).
9.- Sentencia dentro de cinco días. Art. 837 C.P.C. 10.- Apelación, tres días. Art. 324, 845 C.P.C.
11.- Sentencia por mérito de los Autos. Art. 837 C.P.C.
12.- Inscripción de la Sentencia en el Registro Civil. Art. 128 C.C.
CAPÍTULO III
3.1 ANÁLISIS CRÍTICO Y JURÍDICO QUE EVIDENCIE LA VIOLACIÓN A