Lesson 5: Writing Linear Assembly

Estrechamente relacionada con la inducción se encuentra la situación del denominado Agente Provocador, construcción conceptual elaborada por la doctrina y la jurisprudencia.

En términos sencillos, se puede afirmar que se entiende por Agente Provocador aquel individuo que, fingiendo pretender la comisión de un determinado delito por otras personas, las incita a cometerlo, procurando impedir la consumación de éste una vez comenzada su ejecución, todo lo cual efectúa con el propósito de poner a los hechores a disposición de la justicia, habiendo de este modo logrado obtener pruebas en contra de los mismos.

79 _{En este sentido: LÓPEZ BARJA, En: Autoría y participación, ob. cit., página 145.} 80

Para ilustrar este concepto, el ejemplo clásico de esta figura que cita la doctrina es el del funcionario policial que se infiltra en una banda de traficantes de drogas, fingiendo ser consumidor, proponiéndoles la compra de una determinada cantidad, a fin de poder proceder a su detención en el momento en el que ellos le hagan entrega de ésta, pues así contara con la evidencia necesaria de la existencia del delito y de la participación de los sujetos en éste.

Así, se presenta la disyuntiva de si la participación del Agente Provocador en los ilícitos en que interviene debe ser punible o no y, de serlo, en qué supuestos lo sería. En definitiva, lo que se discute es si la acción del Agente Provocador reúne o no todos los presupuestos de la inducción punible.

La mayor parte de la doctrina se inclina por considerar que la acción del Agente Provocador no es punible, por cuanto, si bien él incita a la comisión de un delito, lo hace sin dolo de que éste llegue a consumarse, sino que confía en que impedirá a tiempo su consumación o, al menos, si se trata de un delito cuya consumación es meramente formal (como en varios tipos penales de tráfico de droga, en los que basta el solo porte de la sustancia prohibida), confía en evitar que se materialice la lesión o la puesta en peligro del respectivo bien jurídico. De esta manera, para este sector de la doctrina, en el Agente Provocador no concurriría el doble dolo exigido en el inductor, esto es, dolo de hacer nacer en el inducido la resolución criminal y dolo de que el inducido cometa efectivamente el delito al que se le induce; por lo que a su respecto correspondería la impunidad81.

Hay quienes, ahondando más aún, precisan que, en el caso de que el inducido o “provocado” logre, contra la voluntad del Agente Provocador, consumar el delito, naturalmente no correspondería sancionar al Agente Provocador como inductor doloso a un delito consumado, porque él carece de dolo de consumación, sino que lo acertado sería castigarlo como autor accesorio82 de un delito imprudente, si de antemano era objetivamente previsible que la consumación no iba a poder evitarse o si, pudiendo evitarse ésta, no se aseguró de que las medidas adoptadas por él para tales efectos fueran suficientes83.

81 _{En este sentido: MIR, ob. cit., páginas 417 y 418; CUELLO y MAPELLI, ob. cit., página 150; MUÑOZ}

SÁNCHEZ, Juan. El agente provocador. Valencia, España. Editorial Tirant Lo Blanch, 1995, página 67.

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La autoría accesoria tiene lugar cuando varias personas, independientemente unas de otras, producen el resultado típico. La autoría accesoria permite que uno de los intervinientes responda a título de dolo (lo que ocurría, según esta doctrina, respecto del provocado) y que otro interviniente responda a título de culpa (de acuerdo a esta doctrina, sería el caso del agente provocador).

83 _{Así: MIR, ob. cit., página 418; MUÑOZ SÁNCHEZ, ob. cit., página 69; GÓMEZ, ob. cit., páginas 469 y 470;}

RUIZ ANTÓN, Luis Felipe. Del agente provocador y del delito provocado. En: PROBLEMAS DE AUTORÍA. Consejo General del Poder Judicial. Madrid. Solana e Hijos, A.G., S.A., 1994, páginas 390 y siguientes.

Otra parte de la doctrina84, en cambio, estima que el Agente Provocador debe ser sancionado, aunque no pretenda que el delito al que instigó se llegue a consumar, por cuanto los fines perseguidos por el inductor son irrelevantes. Además, algunos sostienen que aun cuando el Agente Provocador sólo pretenda que el hecho punible alcance el grado de tentativa, se debe tener en cuenta que la tentativa siempre implica un riesgo para el bien jurídico, y no sería justo que el creador de dicha situación quede impune. En todo caso, dentro de esta corriente que postula la punibilidad del Agente Provocador, hay quienes consideran que ésta no procede en el caso en que el Agente Provocador haya eliminado de antemano cualquier posibilidad de que el delito en cuestión se consume.

Mir85 critica estas doctrinas señalando que sólo serían admisibles si se considerara suficiente para la punición del Agente Provocador que éste haya tenido la voluntad de que el provocado intentara la consumación, siempre que la tentativa sea punible. No obstante, indica, si el fundamento de la participación (y, dentro de ésta, de la inducción) es el favorecimiento de la lesión del bien jurídico por parte del autor, lo consecuente es exigir en el inductor el dolo de favorecer efectivamente esa lesión. La cuestión sería distinta, expone, si se sostuviera que el fundamento de la punibilidad de la participación es la “corrupción” del autor, lo que él no comparte.

En Chile, Cury86 y Politoff, Matus, Ramírez87 afirman que, para determinar si la acción del Agente Provocador debe ser punible o no, se deben distinguir dos situaciones: A) Si la conducta consiste en la reafirmación de un propósito delictual ya existente: En este caso, según ellos, no hay instigación punible y el instigado responde penalmente. Agregan que ésto es lo que sucedería en los casos de tráfico ilícito de estupefacientes, donde lo que se persigue es obtener de parte de un dealer (comerciante) una pseudoventa que será abortada por la intervención policial, situación en la cual el inducido es, en verdad, omnio

modo factorus, ya resuelto a la comisión de un delito semejante, al que no se le puede instigar

más de lo que ya está.

B) Si el Agente Provocador forma en una persona la determinación a cometer un delito que no habría cometido sin esa instigación: En este caso, sostienen, la conducta del Agente Provocador es simple “corrupción” y, por tanto, punible de acuerdo a las reglas generales.

84 _{Entre ellos: LÓPEZ BARJA, En: Autoría y participación, ob. cit., páginas 138 y siguientes.} 85 _{Ob. cit., página 418.}

86 _{En: Texto y comentario del Código Penal Chileno, ob. cit., páginas 244 y 245.} 87

Por su parte, Hernández88 destaca que en Chile, en materia de tráfico de drogas, el asunto del llamado Agente Provocador está legalmente resuelto respecto de los funcionarios policiales -o particulares que actúan con conocimiento de aquéllos (informantes)- que se infiltran en organizaciones criminales (agentes encubiertos) o simulan ser adquirentes de drogas (agentes reveladores), los que, conforme al artículo 25 de la Ley N° 20.000, que sanciona el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias sicotrópicas, “estarán exentos de responsabilidad criminal por aquellos delitos en que deban incurrir o que no hayan podido impedir, siempre que sean consecuencia necesaria del desarrollo de la investigación y guarden la debida proporcionalidad con la finalidad de la misma”.

Él mismo estima que, sin embargo, más allá del ámbito referido, la cuestión sigue siendo muy dudosa y, a su parecer, la posible solución no se debe buscar en la dogmática de la inducción, sino en otro plano, en una ponderación de intereses que remite a la lógica de las causas de justificación, que es precisamente lo que parece hacer la norma citada.

Además, Hernández plantea que, en el mismo contexto, debería discutirse seriamente qué efectos debe tener la actividad del Agente Provocador en el status del inducido, tanto desde un punto de vista procesal, como sustantivo; porque, por ejemplo, señala (y en ésto se aprecia una discrepancia de él respecto de lo que se ha expuesto sostienen Cury y Politoff, Matus, Ramírez) el argumento de que los delincuentes habituales ya estarían resueltos a cometer delitos semejantes, de modo que la actuación del provocador no puede considerarse eficaz a título de inducción, haría bastar una mera inclinación genérica al delito para liberar de responsabilidad por la inducción a un delito determinado, con lo cual, por ejemplo, no debiera considerarse inductor al que contrata al sicario que espera deseoso un encargo, conclusión que, indica, ciertamente nadie suscribiría. Por otra parte, manifiesta que considerar que el Agente Provocador no debe ser sancionado por su falta de dolo no se condice con el hecho de que éste asume instrumentalmente la consumación del delito.

Como se puede observar, la figura del Agente Provocador aún es materia de una rica discusión en la doctrina, tanto en España, como en Chile.

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CAPÍTULO III

UN RECIENTE CASO DE INDUCCIÓN EN LA JURISPRUDENCIA CHILENA.

I) ANTECEDENTES DEL CASO.

A fin de apreciar la aplicación de las diversas discusiones doctrinarias que existen en torno a los distintos aspectos de la inducción a hechos concretos, en este Capítulo trataremos de un caso de inducción que fue conocido por el Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, Chile, cuyo juicio oral se desarrolló entre los días 23 de septiembre de 2010 y 19 de enero de 2011, en el que tuvieron la calidad de acusados:

1) Doña MARÍA DEL PILAR PÉREZ LÓPEZ, a quien en la acusación fiscal se le atribuyó responsabilidad criminal en tres hechos, en las calidades que en cada uno de ellos se señala a continuación, los que serían constitutivos de los ilícitos que en cada caso se indican:

a) HECHO N° 1: Delito de Homicidio Simple, en los términos del artículo 391 N° 2 del Código Penal, en grado de frustrado, de conformidad al artículo 7 del mismo texto legal, en perjuicio de Monserrat Hernando Berríos; en el que le habría cabido participación en calidad de autor directo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 N° 1 del Código Penal.

b) HECHO N° 2: Delito de Parricidio del artículo 390 del Código Penal, en grado de consumado, en la persona de su cónyuge Francisco Zamorano Marfull; y delito de Homicidio Calificado del artículo 391 del Código Penal, también en grado de consumado, en la persona de Héctor Arévalo Olivero, con las calificantes primera, alevosía; segunda, por premio o promesa remuneratoria; y quinta, premeditación conocida; delitos en los que habría tenido participación en calidad de autor inductor, según lo prescrito en el artículo 15 N° 2 del Código Penal.

c) HECHO N° 3: Delito de Robo con Homicidio del artículo 433 N° 1 del Código Penal, en grado de consumado, en la persona de Diego Schmidt-Hebbel Niehaus; y, en grado de frustrado, respecto de María Aurelia López Castaño, Gloria Pérez López, Agustín Molina Mirabel y María Belén Molina Pérez; ilícitos en los que habría intervenido en calidad de autor inductor, de conformidad al artículo 15 N° 2 del Código Penal.

2) Don JOSÉ MARIO RUZ RODRÍGUEZ, a quien en la acusación fiscal se le atribuyó responsabilidad criminal en los Hechos N° 2 y N° 3, antes referidos, en calidad de autor

directo, de acuerdo a lo establecido en el artículo 15 N° 1 del Código Penal, los que a su respecto fueron calificados jurídicamente de la siguiente manera:

a) HECHO N° 2: Delitos de Homicidio Calificado del artículo 391 del Código Penal, en grado de consumado, en las personas de Francisco Zamorano Marfull y de Héctor Arévalo Olivero, con las calificantes primera, alevosía; segunda, por premio o promesa remuneratoria; y quinta, premeditación conocida.

b) HECHO N° 3: Delito de Robo con Homicidio del artículo 433 N° 1 del Código Penal, en grado de consumado, en la persona de Diego Schmidt-Hebbel Niehaus; y, en grado de frustrado, respecto de María Aurelia López Castaño, Gloria Pérez López, Agustín Molina Mirabel y María Belén Molina Pérez.

Con fecha 26 de febrero de 2011, el Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago dictó la respectiva sentencia definitiva.

En cuanto a su contenido, haremos alusión a lo resuelto en relación a los Hechos N° 2 y N° 3 imputados a los acusados, por cuanto, como se ha visto, en éstos habría tenido lugar la inducción, forma de participación criminal objeto de nuestro estudio.

Hemos de advertir que, si bien este fallo no fue acordado por la unanimidad de los integrantes del tribunal, sino que con el voto en contra de una de sus miembros, no haremos referencia a este voto de minoría por fundarse en una distinta valoración de la prueba rendida para acreditar los hechos materia de la causa, y no en una distinta apreciación de la correspondiente aplicación del derecho a la calidad de inductora atribuida a una de las acusadas.

Respecto de este fallo del Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago, las defensas de ambos acusados dedujeron recursos de nulidad, fundados en diversas causales, recursos que fueron conocidos por la Excelentísima Corte Suprema, dictando el máximo tribunal la sentencia correspondiente con fecha 2 de mayo de 2011.

En cuanto a esta última, dados los fines de esta investigación, también haremos alusión sólo a lo relativo a la inducción.

Para una mayor claridad en la exposición, nos referiremos en primer término a lo resuelto por el Tercer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago en lo que dice relación con el segundo hecho de la causa. En seguida, nos ocuparemos de lo resuelto por el mismo

tribunal respecto del tercer hecho de la causa. Finalmente, trataremos el fallo de la Excelentísima Corte Suprema, en cuanto resuelve el recurso de nulidad interpuesto por la defensa de la acusada María del Pilar Pérez López en lo que guarda relación con la aplicación del derecho a la calidad de autora inductora en el Hecho N° 3 del caso en cuestión, por la que fue condenada en la sentencia recurrida.