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Siendo la inducción una forma de participación criminal, se encuentra afecta al Principio de Accesoriedad de éstas, de acuerdo al cual, tratándose la participación criminal de un modo de extender la punibilidad de un hecho ajeno a quienes sólo colaboran con su autor, el castigo del partícipe depende del castigo penal del autor, pues el hecho de éste es el principal y, como tal, marca la ilicitud, lo injusto.

La cuestión, entonces, será determinar qué cualidades mínimas debe tener el hecho del autor para que pueda ser sancionado el hecho del partícipe. Específicamente, se trata de decidir si para que sean punibles los partícipes basta con que el hecho del autor sea típico o si, además, es necesario que sea antijurídico y culpable. La doctrina denomina a esta cuestión “Accesoriedad cualitativa de la participación”61.

Para responder a esta interrogante han surgido las siguientes posiciones:

1) Teoría de la acccesoriedad mínima: Según esta teoría, para sancionar a los partícipes es suficiente que el hecho del autor calce en el respectivo tipo de la Parte Especial, o sea, que tenga la calidad de típico; aunque no sea antijurídico, ni culpable.

2) Teoría de la accesoriedad limitada o media: De acuerdo a esta teoría, para que pueda sancionarse a los partícipes, es necesario que el hecho del autor tenga la calidad de típico y de antijurídico, aunque carezca de culpabilidad, ya que la culpabilidad o imputabilidad de cada interviniente en el hecho es individual e independiente.

En consecuencia, siguiendo esta doctrina, si el autor obra amparado por una causal de justificación como la Legítima Defensa, quien lo haya inducido, por mucho que su motivación haya sido la obtención del resultado de lesión al bien jurídico del sujeto de quien se defiende el autor, no será sancionado porque el hecho del autor, si bien es típico y culpable, no es antijurídico. En cambio, si el autor es un enajenado mental o un menor de edad, la acción de quien lo induce será punible porque el hecho del autor, aunque no sea culpable, es típico y antijurídico.

3) Teoría de la accesoriedad máxima: Para esta teoría, los partícipes sólo deben ser sancionados su el hecho del autor es típico, antijurídico y culpable; de manera que si falta la culpabilidad no hay delito, por cuanto los comportamientos de los partícipes son accesorios, por lo que deben seguir la suerte del actuar principal, y si el hecho principal no es culpable no es punible.

En Alemania, Bockelmann62 partiendo de la base de que el dolo y la culpa pertenecen a la culpabilidad, pero que sin embargo, por sí solos, no constituyen la culpabilidad, la que

61 _{En este sentido: DONNA, op. cit., páginas 96 y siguientes; PEÑARANDA RAMOS, Enrique. La participación}

en el delito y el principio de accesoriedad. Madrid, España. Editorial Tecnos, 1990, página 327.

62 _{BOCKELMANN, Paul. Relaciones entre autoría y participación. Buenos Aires, Argentina. Editorial Abeledo-}

también se compone de la capacidad de culpa del autor y de la posibilidad de una conducta adecuada a derecho; y teniendo presente, además, que no es admisible la participación y, en consecuencia, la inducción respecto de un hecho principal no doloso; no ve obstáculo en admitir que la participación se encuentra regida por la accesoriedad limitada, toda vez que aun cuando el autor ejecute el hecho con dolo, puede carecer de culpabilidad, lo que no es óbice a que la conducta de quien lo indujo sea punible. Para una mayor precisión, en esta parte lo citaremos textualmente: “El principio según el cual la participación debe ser independiente

de la culpabilidad del autor, no tiene por qué entrar en conflicto con el otro por el que debe ser dependiente del dolo del hecho principal, pues un hecho doloso no es necesariamente culpable. Por tanto, quien exige un hecho principal doloso, no está por ese motivo en contradicción con el principio de accesoriedad limitada”63.

Por su parte, López Barja64 también sostiene que la doctrina correcta es la de la accesoriedad limitada, sin que sea inconveniente para ello que la participación exija dolo en el autor, toda vez que el dolo no es parte de la culpabilidad, sino que pertenece al tipo, por lo que basta que el autor realice un hecho típico (doloso) y antijurídico.

En España, Mir65 estima que el Código Penal opta por la teoría de la accesoriedad limitada y, en especial, por la no dependencia del partícipe respecto de la posibilidad de imputación personal al autor. Al efecto, Mir alude al significado de la palabra “hecho” utilizada en los artículos 28 y 29 del Código Penal, empleada como presupuesto de las diferentes formas de participación, la que, según se desprendería de su uso en el artículo 19 y en los números 1° y 2° del artículo 20 del mismo cuerpo legal, no requiere la imputación personal del autor. Por otra parte, según él, los artículos 300 y 453 del Código Penal, relativos a la receptación y al encubrimiento, respectivamente; que preceptúan que las disposiciones del capítulo en que están insertos se aplicarán aun cuando el autor del hecho de que provengan los efectos aprovechados o del hecho encubierto, en su caso, sea irresponsable o esté personalmente exento de pena; no sólo consagran el principio de la accesoriedad limitada para la receptación y el encubrimiento, sino que confirman que el “autor del hecho” puede ser personalmente inimputable o hallarse exento de pena.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo español también se ha pronunciado en el sentido de que la inducción, como cualquier otra forma de participación, está regida por el

63 _{Ibidem cita anterior, página 66.}

64 _{En: Autoría y participación, ob. cit., páginas. 117 y 118.} 65

principio de la accesoriedad media o limitada. Así, en STS 439/2003, de abril de 2003, declarando ésto, señala que, conforme a este principio, “es suficiente, para que el tipo de

inducción quede integrado, que el hecho principal sea típicamente antijurídico, aunque su autor no sea culpable por falta de dolo o concurra en él una causa de impunidad como el error de prohibición. La acción del partícipe es punible porque contribuye decisivamente a la producción de un injusto típico y su culpabilidad completa los elementos constitutivos del delito que eventualmente faltaren, por ejemplo, el dolo del autor material o la punibilidad si ésta quedare excluida por el error en que el mismo se encontrare”.

En Chile, la doctrina igualmente se inclina por considerar que la participación se encuentra afecta al Principio de Accesoriedad limitada o media66. Legalmente, a favor de esta posición se citan los artículos 15 y 16 del Código Penal, que no se refieren a la participación en un delito, sino a la participación en un “hecho”, por lo que no se exigiría para que exista participación que la acción del autor sea típica, antijurídica y culpable.

Cualquiera sea la posición que se adopte respecto de los requisitos que debe tener el hecho del autor para que pueda ser punible el hecho del partícipe, es consecuencia del carácter accesorio de la participación y, por ende, de la inducción, lo que algunos denominan la Accesoriedad Cuantitativa y otros Principio de Exterioridad, de acuerdo al cual sólo es punible la actividad desarrollada por los "partícipes" cuando el autor ha dado comienzo a la ejecución del delito, lo que sucederá cuando, por lo menos, su actuar haya alcanzado el grado de tentativa.

Según algunos autores, tanto en España67, como en Chile68, si el hecho principal no alcanza el grado de tentativa el hecho del inductor se debe castigar como proposición para delinquir, siempre que se trate de delitos en que ésta sea punible69. Sin embargo, esta solución en España no es pacífica. Por ejemplo, Contreras y Mapelli70 estiman que la tentativa de inducción siempre es impune, lo que implica, señalan ellos, una grave laguna. Asimismo,

66 _{En este sentido: CURY, ob. cit., páginas 233 y 234; GARRIDO, ob. cit., página 330.} 67 _{MIR, ob. cit., página 417.}

68

CURY, ob. cit., página 244; POLITOFF, MATUS, RAMÍREZ, ob. cit., página387, 423 y 428.

69

El artículo 17.2 del Código Penal español dispone que “La proposición existe cuando el que ha resuelto cometer un delito invita a otra u otras personas a ejecutarlo” y, a renglón seguido, en el punto 3 de la misma norma, establece que la proposición para delinquir sólo se castigará en los casos especialmente previstos en la ley. De una manera muy semejante, el Código Penal chileno, en su artículo 8°, establece que “La proposición se verifica cuando el que ha resuelto cometer un crimen o un simple delito, propone su ejecución a otra u otras personas” y que la proposición para cometer un crimen o un simple delito sólo es punible en los casos en que la ley la pena especialmente.

70

Gómez Rivero71 funda claramente su posición, que compartimos, en cuanto a que la tentativa de inducción en ningún caso puede considerarse proposición para delinquir, por cuanto esta última supone la realización por parte del proponente de actos ejecutivos, lo que no se condice con el inductor que sólo interviene como partícipe, agregando que la proposición regula la fase preejecutiva de la coautoría.