suiza e hispanoamericana, sigue un criterio abstencionista respecto a la unión de
hecho, como modalidad de constituir una familia. La unión de hecho para el
Código 1936 es “Una sociedad de hecho en la que el hombre y la mujer conservan
su independencia social y económica, no constituyendo una sociedad como el
matrimonio, en que si están vinculados dichos aspectos.
El codificador de 1936 reconoce expresamente efectos civiles a la unión de
hecho, con relación a la concubina, al prescribir en el artículo 369° que “En los
casos de los artículos 366° y 367°, la madre tiene derecho a alimentos durante los
sesenta días anteriores y los sesenta días siguientes al parto, así como al pago de
todos los gastos ocasionados por este y por el embarazo”, y con respecto a los
hijos, en el artículo 366°, que “La paternidad ilegítima puede ser judicialmente
declarada con la madre durante la época de la concepción”.
Al ser revisado el proyecto del Código Civil, Badani (miembro de la
Comisión Revisora), se pronunció por la necesidad de legislar sobre el caso
relativo a los bienes adquiridos por los convivientes durante su unión, cuando
entre ellos no hubiera impedimento para el matrimonio. Al respecto Olaechea
(otro miembro de la Comisión revisora) manifestó estar completamente de
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acuerdo con la ponencia del señor Badani, por ser justa, siendo su naturaleza de
carácter indemnizatorio, pero estimó que ella no podía tener cabida en el Libro
de Derecho de Familia. Agregó que tampoco procedía basarla en la idea de un
contrato de sociedad, porque faltaría la afecctio societatis. Pero por una razón de
justicia, aceptó que se declare comprendido el caso en el enriquecimiento
indebido.
Específicamente no tenemos un artículo referido a la unión de hecho, pero
se hace referencia al enriquecimiento indebido, así tenemos el artículo 1149°
que expresaba “Aquel que se enriquece indebidamente a expensa de otro, está
obligado a la restitución”. No se hace mención a que podía ser demandado en el
caso de enriquecimiento del concubino a costa de su compañera. Como se puede
apreciar la comisión reformadora culminó su trabajo con la promulgación de este
Código, y trataron el problema de las uniones de hecho solo en el aspecto
patrimonial”.
Dicho cuerpo normativo se expidió bajo el mandato de la Constitución de
1933 (previa a esta habían sucedido cuatro constituciones desde la de 1839), en
la cual se denota un notable avance en materia de reconocimiento de garantías
individuales y sociales. En su artículo 51° dispone que: “El matrimonio, la
familia y la maternidad están bajo la proyección del Estado”. Advierte el artículo
9° que: “La libertad de conciencia y de creencia es inviolable”, o encontrándose
norma alguna respecto de la Iglesia católica, ni de prohibición respecto a otras
confesiones o credos.
No obstante, la influencia de la Iglesia seguía siendo poderosa, lo cual
propiciaba una posición conservadora de la institución matrimonial frente a las
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uniones de hecho a la que consideraban como una relación de segundo orden que
debía ser reconocida solo por la existencia de los hijos, pero que en modo alguno
podía generar efectos jurídicos.
Para entender mejor la situación imperante a fines del siglo XIX, resulta
interesante la posición asumida por Luis Benjamín Cisneros, en la defensa de su
patrocinada quien había mantenido una relación convivencial con el demandante
por un periodo de dieciocho años; el accionante aspiraba a una pretensión no
especificada sustentada en el trabajo desplegado dentro de dicha unión
convivencial que había generado riqueza. Dicho proceso había dado lugar a un
folleo denominado: “El concubinato no da derecho a gananciales; no todo trabajo
funda derechos”. En él se condensa su defensa que, entre otros argumentos,
esgrime: “La demanda no difiere de la que hubiere podido interponer la Vela si
hubiese sido casada con el doctor Beltrán. Leyéndola, se cree ver la demanda de
la viuda que reclama de los herederos del marido, su parte de gananciales”. “Estos
principios de sana moral y de estricta justicia no son aplicables a los consorcios
habidos fuera del matrimonio, a menos que medie pacto expreso, la concubina,
no tiene como la viuda, acción a gananciales, porque esos solo emanan del
matrimonio, porque hay una grande , intensa e inconmensurable distancia entre
la sociedad lícita de dos personas que se ligan con vínculo perpetuo entrando en
la sociedad como actor de moralidad y buen ejemplo, y la de aquellos que se
asocian pasajeramente, sin obligarse a fidelidad recíproca y a la vida ordenada
que impone la ley civil y las buenas costumbres”. “No es la demanda de una
viuda honesta”.
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Como podrá apreciarse, el tiempo no era propicio para un cambio en el
Código Civil de 1936, necesitando cuarenta y ocho años para que el ordenamiento
jurídico asuma viejos retos con nuevas mentalidades y recoja someramente a la
institución.
En el Código anterior, la única materia recogida es la referida a los hijos
nacidos dentro de la unión convivencial, con o sin impedimento matrimonial, en
el siguiente articulado:
Artículo 348°: “Son hijos ilegítimos los nacidos fuera del matrimonio”.
Artículo 349°: “La filiación materna ilegítima se establece por el hecho del
nacimiento”.
Artículo 350°: “El reconocimiento y la sentencia declaratoria de la
paternidad son los únicos medios de prueba de la filiación paterna
ilegítima”.
Artículo 351°: “La filiación paterna y la materna ilegítimas pueden resultar
del matrimonio nulo, en el caso de que ambos contrayentes hubieran
procedido de mala fe”.
Artículo 352°: “El hijo legítimo puede ser reconocido por el padre y la
madre conjuntamente, o por uno solo de ellos”.
Artículo 35°: “En caso de muerte o de incapacidad permanente del padre
o de la madre, el hijo ilegítimo puede ser reconocido por el abuelo paterno
o por el abuelo materno, respectivamente, cuando estos son padres
legítimos del premuerto o del incapaz”.
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Artículo 361°: “El hijo ilegítimo llevará el apellido del padre o de la madre,
según quien lo hubiera reconocido o el del padre si fue reconocido por
ambos”.
Artículo 66°: “La paternidad ilegítima puede ser judicialmente declarada:
1. Cuando exista escrito indubitado del padre en que la reconozca;
2. Cuando el hijo se halle en la posesión constante del estado del hijo
ilegítimo el padre, justificada por actos directos de este o de su familia;
3. En los casos de violación, estupro o rapto, cuando la época del delito
coincida con la de la concepción;
4. Cuando el presunto padre hubiera vivido en concubinato con la madre
durante la época de la concepción;
5. En el caso de seducción de la madre, cumplida con abuso de autoridad
o con promesa de matrimonio, en época contemporánea de la
concepción, y siempre que para el segundo supuesto exista prohibición
de prueba escrita”.
Artículo 36°: “Fuera de los casos expresados en el artículo anterior, el hijo
ilegítimo solo podrá reclamar una pensión alimenticia, hasta la edad de
dieciocho años, del que hubiera tenido relaciones sexuales con su madre
durante la época de la concepción. Esta acción subsistirá aunque la madre
hubiera transigido o renunciado a incoarla, si lo hizo en condiciones
manifiestamente perjudiciales para los interese del hijo”.
Artículo 368°: “Si cumplida la edad de dieciocho años no se hallare el hijo,
por incapacidad física o mental, en condiciones de proveer a su
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subsistencia, le deberá el padre la pensión alimenticia mientras dure la
incapacidad”.
Artículo 369°: “En los casos de los artículos 366° y 367°, la madre tiene
derecho a alimentos durante los sesenta días anteriores y los sesenta
siguientes al parto, así como al pago de todos los gastos ocasionados por
este y por el embarazo”.
Artículo 370°: “La madre tiene derecho a ser indemnizada el año moral e
los casos de promesa de matrimonio, de cohabitación delictuosa o de
minoridad al tiempo de la concepción”.
Artículo 373°: “En el caso del inciso 4 del artículo 366°, y para los efectos
de los artículos 367° y 370°, se presumen la paternidad, salvo que
concurran las circunstancias expresadas en el artículo 371°”.
Artículo 374°: “La maternidad ilegítima puede ser judicialmente declarada
cuando se prueba el hecho de parto y la identidad del hijo”.
Artículo 394°: “La patria potestad sobre los hijos ilegítimos
voluntariamente reconocidos por el padre se ejerce por él. Sin embargo, el
juez, a pedido de la madre, podrá confiarle la patria potestad, o resolver que
la ejerza hasta determinada edad del hijo, si el interés de este así lo exige”.
Artículo 395°: “La patria potestad sobre los hijos ilegítimos no reconocidos
voluntariamente por el padre corresponda a la madre, aunque esta sea menor
de edad. Esto no obstante, el juez podrá confiar a un curador la guarda de la
persona o de los bienes del hijo si así lo exige el interés de este”.