De acuerdo al Mg. Javier Edmundo Calderón Beltrán (Uniones de Hecho,
2015, págs. 35-41), ha establecido 04 teorías legislativas de la Uniones de Hecho,
con las que trata de explicar las diferentes teorías que dan pie a la legislación en pro
y en contra del reconocimiento de las Uniones de Hecho como una Institución
protegida por la Constitución; las mismas que a continuación se desarrollan:
5.1. Teoría de la Uniformidad. Es así que Calderón Beltrán expone que ésta teoría
reconoce a la Uniones de Hecho como un fenómeno social cierto y presente, el
mismo que no puede ser ignorado por producir efectos jurídicos, equiparándola
a la Institución Jurídica del Matrimonio Civil, es decir al acreditar la existencia,
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permanencia y estabilidad de convivencia, las Uniones de Hecho gozarán de los
mismos efectos jurídicos que el Matrimonio, sin hacer distinción alguna.
En esta Teoría, se encamina conforme la “teoría de la no discriminación”,
que quiere decir que no puede existir discriminación hacia los concubinos y sus
descendientes, por el simple hecho de no haberse configurado la figura jurídica
del Matrimonio.
Por otro lado, Calderón, sostiene que los críticos manifiestan que al dar el
mismo tratamiento jurídico a los concubinos como a la pareja matrimonial, sería
una forma de quebrantar el derecho a la Libertad, pues los concubinos optaron
por la convivencia more uxorio para desentenderse de sus derechos,
obligaciones y formalidades del matrimonio. Es así que Verga Mere (Las
Nuevas Fronteras del Derecho de Familia, 2009, pág. 67) citando para ello a
Rafael Navarro, señala que la regulación del concubinato supondría doble
desnaturalización, por un lado, la propia unión libre hace perder la libertad a los
concubinos y por otro lado, la disgregación de la familia matrimonial al
equipararse a la convivencia more uxorio.
Frente a esta teoría, claramente se evidencia que no es el parámetro que
sigue nuestra legislación peruana, sino más bien es una corriente de los países
socialistas, pues si bien es cierto, nuestro país ha legislado a la Unión de Hecho
como una Institución Jurídica, la misma que cuenta con derechos propios, pero
a pesar de ello, no es equiparada a la institución jurídica del matrimonio, es
decir no tiene los mismos efectos que tiene un matrimonio de por sí, empezando
porque así como es verdad que, nuestra constitución reconoce a la Uniones de
Hecho como una forma de constituir una familia, es verdad que también
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promueve el matrimonio, reconociéndolos como institutos naturales y
fundamentales de la sociedad.
5.2. Teorías negativas. Por otro lado, encontramos a las teorías negativas, las mismas
que de acuerdo a Calderón Beltrán (Uniones de Hecho, 2015, pág. 36), se trata
de una Teoría contraria a la Teoría de la Uniformidad, las que no reconocen a la
Unión de Hecho, no otorgándole ningún efecto jurídico, es así que dentro de esta
teoría distingue entre dos tipos, que a continuación se pasan a detallar:
5.2.1. Teoría Sancionadora. El autor, nos describe a la Teoría Sancionadora,
como una teoría radical, la misma que prohíbe y sanciona toda forma de
desarrollo de un concubinato, debido a que el concubinato pondría en
riesgo a la familia, considerando en esta Teoría a la Unión de Hecho
como como una unión frágil e informal que puede terminar por el simple
deseo de uno de los concubinos, perjudicando a su pareja convivencial
y a los hijos que hayan procreado durante la subsistencia de la unión de
hecho. Por lo que la presente teoría considera al concubinato como un
verdadero peligro para la sociedad y para el matrimonio, debiendo ser
erradicado; ésta teoría sigue la influencia de las ideas del Concilio de
Trento.
5.2.2. Teoría de la Indiferencia. Esta teoría a diferencia de la anterior, sigue
la corriente Napoleónica, lo que explicado desde el punto del Mg.
Calderón, la teoría se basa en el hecho de ignorar al concubinato, es decir
darlo como inexistente en la norma, haciendo uso del enunciado “así
como los concubinos ignoran la ley, la ley debe ignorar a los
concubinos”. Como es de verse esta teoría no se aplica a nuestro país,
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pues felizmente, decimos “felizmente”, porque contamos, aunque no
con una amplia gama de normas respecto a las Uniones de Hecho, con
leyes que protegen a las familias que provienen de uniones de hecho,
protección que se concibe desde la Constitución Política del Perú.
5.3. Teoría de la retractación. Según Calderón Beltrán (2015, pág. 37), esta teoría
reconoce al concubinato como un fenómeno social real y palmario, brindándole
ciertos efectos jurídicos ciertamente limitados, sobre todo de orden patrimonial,
lo que no permite su equiparación con la unión matrimonial. Para ello hace
referencia al Código de 1984, cuando acogió la presente teoría, pero siguiendo
los parámetros de la Constitución de 1979, en la misma que si bien es cierto, no
se condena a la Unión de Hecho, pues se reconoce al concubinato , otorgándole
incluso efectos jurídicos personales y patrimoniales, estos siempre están con
limitaciones, característica de la retractación.
Para la Teoría de Retractación por su influencia romana, la Unión de Hecho,
siempre pasará a ser una figura de segundo plano, es decir no niega su existencia
pero tampoco la equipara a la de una unión matrimonial, considera que la ley
no debe desconocer, ni ignorar las uniones de hecho establecidas, debe
protegerse a las partes débiles, que son la mujer y los hijos, pese a ello buscar
restringir estos derechos para que no accedan a los efectos matrimoniales,
teniendo como fin, a raíz de sus restricciones, desincentivar que las parejas opten
por la convivencia, para ello se cita a Cornejo Chávez (1985, págs. 74-75), quien
es de la idea que el mero raciocinio parece conducir a la necesidad de buscar la
extirpación del concubinato y su sustitución por la unión matrimonial ajustada a
la ley; he aquí, que se interpreta que si al concubinato se le concedieran los
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matrimonio, por lo cual también le serían exigibles los mismos requisitos que
al matrimonio. Entonces al no serle exigible al concubinato los mismos
requisitos que al matrimonio, tampoco los concubinos pueden exigir los mismos
derechos y efectos jurídicos.
5.4. Teoría del equilibrio. En esta teoría Calderón Beltrán (2015, pág. 38), expone
una cuarta teoría, esta teoría del equilibrio, la que recibe el nombre de la teoría
de la sensatez, la misma que propone en sus apartados el reconocimiento de la
Unión de Hecho como una institución, que por ser un fenómeno recurrente en
nuestra sociedad, fuentes de relaciones familiares y las mismas que generan
relaciones jurídicas con efectos patrimoniales y personales, deben tener toda la
protección jurídica a fin de evitar situaciones injustas para los convivientes y sus
descendientes, y en algunas situaciones aplicar las mismas reglas que para las
uniones maritales.
Así también, YURI VEGA MERE (2009, págs. 50-51) señala que los
juristas presentan actitudes favorables respecto a las familias de hecho,
entendiéndolas como un fenómeno jurídico que viene a ser tutelado por la
Constitución y regulado por la Legislación, señalando que es la posición
imperante en la doctrina italiana, la misma que se va haciendo camino hacia
otras latitudes, pues no equiparará a la convivencia more uxorio con la familia
matrimonial en todos sus aspectos.