trabajadores vinculados por contrato de trabajo antes del 1º de enero de 1991, y que no se acogieron al nuevo régimen.
De este sistema de cesantía, encontramos las características que se manifiestan a continuación143:
- Es un mecanismo de ahorro forzoso para el empleado. Así mismo se prohíbe su pago parcial a excepción de los casos contemplados en la ley tal como lo dispone el artículo 254 del Código Sustantivo del Trabajo.
- El ahorro puede permanecer en manos del empleador.
- El monto de la cesantía del empleado es capitalizable en proporción a su antigüedad en la empresa, lo que quiere decir, que ante todo es un pago realizado una vez termina el contrato de trabajo, correspondiente a un mes de salario por año laborado y proporcionalmente por fracciones de año, tomado como base el último salario mensual.
- Su pago procede una vez termina el contrato de trabajo, operando como seguro de desempleo como se dispone en el artículo 249 del Código Sustantivo del Trabajo; y dentro de la vigencia del contrato de trabajo, cuando dichos dineros se destinan a la mejora, adquisición o liberación de bienes raíces destinados a vivienda del trabajador.
143
HERRERA, Vergara Hernando; ARENAS, Monsalve Gerardo; AFANADOR, Nuñez Fernando; “Código Sustantivo del Trabajo 50 años”, Análisis Histórico-Crítico, Editorial Legis, Primera Edición, Año 2000.
- Procede la retención e incluso la pérdida de la cesantía cuando el contrato de trabajo termina por delitos del empleado contra el empleador, tal como se dispone en el artículo 250 del Código Sustantivo del Trabajo. Así, el empleador se encuentra autorizado por la ley para retener el pago de esta prestación cuando su empleado por delitos contra su persona, daños materiales graves e intencionales o por revelación de secretos técnicos o comerciales; y en caso de condena penal por tales hechos, el empleado pierde definitivamente la prestación.
- Esta prestación contiene ciertas excepciones en cuanto a su aplicación en consideración al tipo de trabajo o al monto de capital del empleador.
- La mora patronal en el pago de la cesantía y sus intereses genera sanción en su contra. La mora del empleador en la cancelación de la cesantía a la terminación del contrato de trabajo queda cobijada por la sanción de la llamada indemnización moratoria (artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo) y en la mora en la cancelación de los intereses sobre la cesantía, por el carácter autónomo de esta prestación, genera sanción especifica consistente en el pago de un valor adicional igual al de los intereses causados (Artículo 1° Ley 52 de 1975144).
5.1.2 Sistema de Liquidación Definitiva Anual y manejo e inversión a través
de los llamados “fondos de cesantías”, creado por la Ley 50 de 1990145, el cual
144
COLOMBIA, Congreso de la República, Ley 52 del 18 de Diciembre de 1975, “Por la cual se reconocen intereses anuales a las cesantías de los trabajadores particulares”. En: Datalegis
145
COLOMBIA, Congreso de la República, Ley 50 de diciembre 28 de 1990, “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”. En: Datalegis
se aplica exclusivamente a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1º de enero de 1991, y a los trabajadores antiguos que se acojan al nuevo sistema. De este sistema se tienen la siguientes características146:
- La cesantía continúa siendo un sistema de ahorro del empleado, así mismo, sigue vigente e intacta la obligación del empleador de pagar esta prestación, correspondiente a un mes de salario por año laborado y proporcional por fracción de año; sin embargo, con este nuevo sistema, esta obligación se cumple por periodos anuales, es decir, que el 31 de diciembre de cada año laborado, el empleador liquida la cesantía correspondiente a ese año o fracción y consigna ese monto en el fondo de cesantías que el empleado designe.
- El ahorro de las cesantías ya no permanece en manos del empleador. Ahora, su administración se traslada al sector financiero a empresas denominadas Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantías. Así, el empleador está obligado a consignar anualmente esta prestación en los fondos de cesantías. Sin embargo, es de anotar, que el único caso donde las cesantías no van al fondo de cesantías se da cuando al término de la relación laboral hay saldos de cesantías que no hayan sido entregados al Fondo, caso en el cual el empleador está autorizado para pagarle directamente al empleado.
- En este sistema, la cesantía constituye un mecanismo de ahorro forzoso que es capitalizable al igual que el sistema tradicional; sin embargo, la capitalización de este sistema especial se procura obtener a través del
146
HERRERA VERGARA Hernando; ARENAS MONSALVE Gerardo; AFANADOR NUÑEZ Fernando; “Código Sustantivo del Trabajo 50 años”, Análisis Histórico-Crítico, Editorial Legis, Primera Edición, Año 2000 pág. 305.
rendimiento financiero que debe producir las cesantías depositadas en los fondos.
- El rendimiento producido en el sistema especial opera como seguro de desempleo, mecanismo de inversión en vivienda y en educación superior, así, por estas tres circunstancias el empleado puede retirar las sumas abonadas en su cuenta de la siguiente manera: a la terminación del contrato de trabajo está llamada a operar como seguro de desempleo; en caso de liquidación parcial para obtención de vivienda opera como mecanismo apropiado para la obtención de vivienda del empleado; en este evento, la ley autoriza a las sociedades administradoras para retener y abonar a préstamos o a pignoraciones para adquisición de vivienda o garantizar los préstamos otorgados al empleado para los mismos fines; y por último, la posibilidad de utilizar el ahorro en el Fondo de cesantías para financiar la educación superior del empleado o de su familia (cónyuge, hijos, compañero permanente), constituyendo así una destinación nueva de esta prestación a diferencia del sistema tradicional que solo contemplaba las dos anteriores.
- Se conservan las causales del sistema tradicional en cuanto a la retención y pérdida de esta prestación por parte del empleado contra su empleador.
- Se conservan las excepciones a la regla general del pago de la cesantía en razón al tipo de trabajo o del monto o capital de la empresa.
- En cuanto a los intereses a la cesantía, se conserva en este sistema especial como una prestación social autónoma que debe el empleador pagar directamente a su empleado sobre los saldos de cesantía a 31 de diciembre
de cada año o en la fecha de retiro del empleado. Así los intereses a la cesantía se liquidan sobre la correspondiente cesantía anual o de la fracción del año que el empleador debe consignar en el Fondo de cesantías. De lo anterior se deduce, que a diferencia del sistema tradicional, en este sistema los intereses ya no se causarían sobre el monto total de cesantías; ahora, solo se causan por el periodo anual correspondiente.
- Consagración de una mora patronal en el evento de retardo de la consignación de las cesantías después del 15 de febrero de cada año en el Fondo correspondiente, generando así una indemnización especial a favor del empleador equivalente a un día de salario por cada día de retraso en la consignación de la cesantía. (Ley 50 de 1990)147.
5.1.2.1 Ley 50 de 1990 y sus decretos reglamentarios. En nuestro criterio,
consideramos necesario dar a conocer algunos artículos del Régimen Especial creado por la Ley 50 de 1990148, para una mejor interpretación del presente Capítulo:
Artículo 98: El auxilio de cesantía estará sometido a los siguientes regímenes:
1o. El régimen tradicional del Código Sustantivo del Trabajo, contenido en el Capítulo VII, Título VIII, parte primera y demás disposiciones que lo modifiquen o adicionen, el cual continuará rigiendo los contratos de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley.
2o. El régimen especial que por esta Ley se crea, que se aplicará obligatoriamente a los contratos de trabajo celebrados a partir de su vigencia.
Parágrafo. Los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad a la vigencia de esta Ley, podrán acogerse al régimen especial señalado en el numeral segundo del presente artículo,
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COLOMBIA, Congreso de la República, Ley 50 de diciembre 28 de 1990, “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”. En: Datalegis
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COLOMBIA, Congreso de la República, Ley 50 de diciembre 28 de 1990, “Por la cual se introducen reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones”. En: Datalegis
para lo cual es suficiente la comunicación escrita, en la cual señale la fecha a partir de la cual se acoge.
Artículo 99: El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características:
1o. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo.
2o. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente.
3o. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. 4o. Si al término de la relación laboral existieron saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
5o. Todo trabajador podrá trasladar su saldo de un fondo de cesantía a otro de la misma naturaleza. El Gobierno fijará el procedimiento que deba seguirse para el efecto.
6o. Los Fondos de Cesantía serán administrados por las sociedades cuya creación se autoriza, y cuyas características serán precisadas en los Decretos que dicte el Gobierno Nacional, en orden a:
a)Garantizar una pluralidad de alternativas institucionales para los trabajadores,
en todo el territorio nacional;
b) Garantizar que la mayor parte de los recursos captados pueda orientarse hacia el financiamiento de actividades productivas.
7o. Todos los aspectos que no se modifiquen específicamente por esta Ley, continuarán regulados por las normas vigentes del régimen tradicional relativas al auxilio de cesantía
Parágrafo. En el evento que los empleadores deban efectuar la liquidación y consignación de la cesantía a que se refiere este artículo y no existan suficientes Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía autorizadas para funcionar, el Gobierno Nacional podrá transitoriamente autorizar a otras entidades u ordenar a las instituciones financieras con participación estatal mayoritaria para que cumplan las funciones de Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía.
Artículo 100: En las juntas Directivas de las Administradoras de los Fondos, habrá una representación paritaria de trabajadores y empleadores de conformidad con los reglamentos que para el efecto expida el Gobierno Nacional.
Lo anterior, sin perjuicio de la participación que corresponde a los accionistas por derecho propio.
Artículo 101: Las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía invertirán los recursos de los mismos con el fin de garantizar su seguridad, rentabilidad y liquidez, en las condiciones y con sujeción a los límites que para el efecto establezca la Comisión Nacional de Valores.
Esta entidad, para el efecto, deberá oír previamente a una comisión designada por el Consejo Nacional Laboral.
Así mismo, abonarán trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el Fondo durante el respectivo período.
Así mismo, abonarán trimestralmente a cada trabajador afiliado y a prorrata de sus aportes individuales, la parte que le corresponda en los rendimientos obtenidos por el Fondo durante el respectivo período.
En caso de que lo fuere, deberá responder a través de uno de los siguientes mecanismos:
a) Con su propio patrimonio, o
b) Con la reserva de estabilización de rendimientos que establezca la Superintendencia Bancaria.
Si la rentabilidad resultare superior podrá cobrar la Comisión de Manejo que señale para tal efecto la Superintendencia Bancaria.
Artículo 102: El trabajador afiliado a un Fondo de Cesantía sólo podrá retirar las sumas abonadas en su cuenta en los siguientes casos:
1. Cuando termine el contrato de trabajo. En este evento la Sociedad Administradora entregará al trabajador las sumas a su favor dentro de los cinco (5) días siguientes a la presentación de la solicitud.
2. En los eventos en que la legislación vigente autoriza la liquidación y pago de cesantía durante la vigencia del contrato de trabajo. El valor de la liquidación respectiva se descontará del saldo del trabajador desde la fecha de la entrega efectiva.
3. Para financiar los pagos por concepto de matrículas del trabajador, su cónyuge, compañera o compañero permanente y sus hijos, en entidades de educación superior reconocidas por el Estado. En tal caso el Fondo girará directamente a la entidad educativa y descontará el anticipo del saldo del trabajador, desde la fecha de la entrega efectiva.
Artículo 103: Los Fondos de Cesantía tendrán la garantía del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras.
Artículo 104: De las liquidaciones de cesantía que se efectúen el 31 de diciembre de cada año el empleador deberá entregar al trabajador un certificado sobre su cuantía.
La Sociedad Administradora del Fondo de Cesantía podrá representar al trabajador en las acciones que se adelanten con motivo del incumplimiento del empleador en la liquidación o pago del auxilio de cesantía.
En los eventos en que el empleador esté autorizado para retener o abonar a préstamos o pignoraciones el pago del auxilio de cesantía, podrá solicitar a la Sociedad Administradora la retención correspondiente y la realización del procedimiento que señalen las disposiciones laborales sobre el particular. Los préstamos de vivienda que el empleador otorgue al trabajador podrán ser garantizados con la pignoración del saldo que este último tuviere en el respectivo fondo de cesantía, sin que el valor de la garantía exceda al del préstamo.
Artículo 105: La Comisión Nacional de Valores podrá autorizar a las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía para que inviertan un porcentaje de sus recursos en los títulos inscritos en el Registro Nacional de Valores que, en los casos previstos por la Ley, emitan los empleadores o las organizaciones en que participen los trabajadores afiliados como cooperativas y fondos de empleados, entre otros.
Artículo 106: Las Sociedades Administradoras de Fondos de Cesantía podrán celebrar contratos con entidades financieras para que éstas últimas se encarguen de las operaciones de recaudo, pago y transferencia de los recursos manejados por las mismas, en las condiciones que determine el Gobierno Nacional, con el fin de que dichas operaciones puedan ser realizadas en todo el territorio nacional.
De acuerdo con la ley, el nuevo régimen de cesantías se aplica obligatoriamente a todos los trabajadores vinculados por contrato de trabajo a partir del 1º de enero de 1991, y a los trabajadores vinculados por contrato de trabajo con anterioridad a esa fecha, que se acojan voluntariamente al nuevo régimen.
El valor que por concepto de cesantía liquide anualmente el empleador, deberá ser consignado por éste en un Fondo de cesantía, el que el trabajador escoja, antes del 15 de febrero de cada año, en una cuenta de capitalización individual a nombre del trabajador. Por cada día de retardo en hacer la consignación, el empleador deberá pagar un día de salario.
El nuevo régimen eliminó definitivamente la llamada retroactividad de las cesantías, lo cual beneficia al empleador en la medida en que rebaja el monto de la carga prestacional; el trabajador por su parte, puede verse favorecido con aumentos salariales mayores. El sector empresarial también está de acuerdo en que con esta medida se simplifican y aclaran las relaciones obrero- patronales, por lo menos en lo que se relaciona con la administración de esta prestación, su liquidación y pago a los trabajadores, lo cual a su vez, mejora el proceso contable de las empresas.
Para determinar el régimen aplicable a un trabajador en particular, debemos observar las reglas estipuladas en los artículos transcritos y así establecer qué normatividad se ajusta al caso concreto.
Con el fin de aclarar el sentido de la Ley 50 de 1990, se expide el Decreto Reglamentario 1176 de 1991149 que regula la forma en que los trabajadores vinculados mediante contrato de trabajo celebrados con anterioridad al 1 de enero de 1991 se acojan voluntariamente al nuevo régimen, así:
TRABAJADORES ANTIGUOS QUE SE ACOJAN AL NUEVO RÉGIMEN Artículo 1: Los trabajadores vinculados mediante contratos de trabajo celebrados con anterioridad al 1º de enero de 1991 que, de conformidad con lo estipulado en el parágrafo del artículo 98 de la Ley 50 de 1990, se acojan voluntariamente al régimen especial del auxilio de cesantía previsto en los artículos 99 y siguientes de la misma ley, comunicarán por escrito al respectivo empleador.
Artículo 2: Recibida la comunicación de que trata el artículo anterior, el empleador deberá efectuar la liquidación definitiva del auxilio de cesantía, junto con sus intereses legales, hasta la fecha señalada por el trabajador, sin que por ello se entienda terminado el contrato de trabajo.
Artículo 3: El valor liquidado por concepto de auxilio de cesantía se consignará en el fondo de cesantía que el trabajador elija, dentro del término establecido en el ordinal 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. El valor liquidado por concepto de intereses, conforme a lo establecido en la Ley 52 de 1975, se entregará directamente al trabajador dentro del mes siguiente a la fecha de liquidación del auxilio de cesantía.
Parágrafo: La liquidación definitiva del auxilio de cesantía de que trata el presente artículo, se hará en la forma prevista en los artículos 249 y siguientes del Código Sustantivo del Trabajo.
Artículo 4: El Consejo de Estado anuló el artículo 4º del Decreto Reglamentario 1176 de 1991. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de octubre 11 de 1994.
Artículo 5: La decisión de acogerse al régimen especial de cesantía previsto en los artículos 99 y siguientes de la Ley 50 de 1990, será irrevocable. Artículo 6: El Consejo de Estado anuló el artículo 6º del Decreto Reglamentario 1176 de 1991. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia de octubre 11 de 1994.
Con la entrada en vigencia de la Ley 50 de 1990 y sus decretos reglamentarios, se le otorga al empleado la facultad de elegir uno de los sistemas que más le
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COLOMBIA, Presidencia de la República, Decreto Reglamentario 1176 de 1991, “Por el cual se reglamentan el parágrafo del artículo 98 y el artículo 99 de la Ley 50 de 1990”. En: Datalegis.
convenga de acuerdo a sus necesidades para realizar la liquidación de su auxilio de cesantía. La ley regula en su totalidad los pasos por medio de los cuales opera su permanencia en el régimen anterior o su traslado al nuevo régimen de acuerdo a su voluntad o a los beneficios ofrecidos.
Por otra parte, la Ley 100 de 1993150 en su artículo 114 consagra un requisito adicional para realizar el traslado al nuevo régimen especial de cesantía:
Artículo 114: REQUISITO PARA EL TRASLADO DE RÉGIMEN. Los trabajadores y servidores públicos que en virtud de lo previsto en la presente Ley se trasladen por primera vez del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, deberán presentar a la respectiva entidad administradora comunicación escrita en la