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SUMARIO: 1779. Consideraciones generales. "Derecho" y "deber" de tutela. Vinculación del tema con la noción conceptual de Administración. La tutela o protección del dominio público es amplísima: comprende todos los supuestos. Doble vía para hacer efectiva esa protección: administrativa y judicial. - 1780. Principio general: tutela directa, o autotutela, efectuada por la Administración Pública. Fundamento. - 1781. Protección de los "muebles" dominicales. - 1782. La autotutela administrativa es de excepción. Consecuencias fundamentales. - 1783. La protección del dominio público a través de medios de derecho privado (acciones petitorias y posesorias). Cuándo se impone esta vía y cuándo la elección del medio a utilizar para la tutela depende de la Administración Pública. - 1784. Protección "administrativa" y "civil": a) de la cosa en sí. Aspectos material o físico y jurídico; b) de su uso. Cesación y retribución del uso. Reparación pecuniaria: uso normal y uso anormal: canon, impuesto y daños y perjuicios. - 1785. Protección "penal". - 1786. Los particulares o administrados y la tutela de los bienes dominicales. Principio general: carecen de acción para efectuarla. Situación especial de los propietarios colindantes (frentistas y ribereños)

con dependencias del dominio público: supuestos o hipótesis a considerar. Los portadores de derechos especiales de uso.

1779. El Estado no sólo tiene el "derecho", sino también y fundamentalmente el "deber" de velar por la conservación del dominio público (591) . Todo ello constituye lo que se denomina tutela o protección de dicho dominio.

Ese deber de tutela es inexcusable, lo que resulta fácilmente comprensible, por cuanto todas las normas que regulan la actuación de la Administración Pública en su relación con el dominio público, hállanse establecidas en "interés público", de donde toda esa manifestación de la actividad administrativa debe tender a la satisfacción de dicho "interés público". Es por ello evidente, como bien se ha dicho, que, en este ámbito de actividades, el ordenamiento jurídico no puede desentenderse de cómo la Administración Pública actúa en el círculo que le está reservado (592) . Y concretando sus ideas, el mismo autor a que me estoy refiriendo, al dar el fundamento del privilegio de que goza a Administración Pública de actuar por sí misma, en forma directa, en la tutela de los bienes dominicales para reprimir la actitud ilegítima del administrado, dice que ello es así porque tales bienes son necesarios para la satisfacción de intereses públicos, satisfacción que no puede diferirse ni retardarse por el hecho o actitud de un individuo particular (593) .

Sea que como titular o sujeto del dominio público se considere al Estado o al pueblo, lo cierto es que, por la naturaleza pública de ambas entidades, y los fines que en la especie se proponen lograr, la propiedad que les corresponda no puede ser, ni es, la de tipo civilista o privada, sino una "propiedad pública" (594) , relacionándose con esto la índole de los medios de tutela de esos bienes.

Todas las reglas atinentes a la tutela o protección del dominio público forman parte de la policía de la cosa pública, que es una nota característica del régimen jurídico de la dominicalidad (ver nº 1757). La policía del dominio público, que no es sino una manifestación del poder general de policía del Estado, a igual que éste se hace efectiva a través del poder reglamentario, de decisiones ejecutorias y de medidas de ejecución (595) . Todo lo relacionado con la custodia de los bienes estatales -sean públicos o privados-, dada su importancia, siempre mereció la atención de los estudiosos. Tanto es así que no faltó quien fundara su opinión de que la Administración Pública constituía un verdadero "poder" administrativo, basándose en que tenía a su cargo la gestión de esos bienes, agregando que tratábase de una gestión distinta de la función legislativa, ejecutiva y judicial. Por eso le atribuía a la Administración la calidad de cuarto poder (596) . Sin perjuicio de lo inaceptable de esa noción conceptual de Administración, basada en una mera gestión de medios, la tesis de Picard es interesante por la trascendencia que él le atribuye a la custodia -tutela o protección- de los bienes estatales.

El ámbito en que tiene lugar la tutela o protección de las dependencias de dominio público es amplísimo. Comprende todos los supuestos acaecibles. Se refiere a cualquier clase de bienes dominicales, cualquiera sea su materialidad, y tiende a proteger no sólo la estructura física del bien, sino además su "status" jurídico. Finalmente, dicha protección no sólo

contempla el aspecto que puede llamarse "civil" -por oposición a lo que pertenezca al derecho criminal-, sino también el "penal", propiamente dicho.

Para hacer efectiva la expresada tutela o protección, el derecho reconoce dos vías alternativas: la administrativa y la judicial, de las cuales me ocuparé en los parágrafos que siguen.

1780. La protección o tutela de las dependencias dominicales está a cargo de la Administración Pública, en su carácter de órgano gestor de los intereses del pueblo, titular del dominio de tales dependencias.

En ese orden de ideas, para hacer efectiva dicha tutela, con el fin de hacer cesar cualquier avance indebido de los particulares contra los bienes del dominio público, en ejercicio del poder de policía que le es inherente, y como principio general en materia de dominicalidad, la Administración Pública dispone de un excepcional privilegio: procede directamente, por sí misma, sin necesidad de recurrir a la vía judicial. Procede unilateralmente, por autotutela, a través de sus propias resoluciones ejecutorias. Tal es el principio fundamental que, desde luego, tiene sus atemperaciones, como luego se verá (597) .

Con referencia a ese especial privilegio de la Administración, dijo Otto Mayer: "Desde luego, la protección de la cosa pública forma una parte esencial de su propio derecho, y sin ella ese derecho no puede comprenderse. La protección propia de la cosa pública deriva de la cualidad que forma el centro de su concepción, a saber: ser ella una manifestación directa de la administración pública. La administración pública mantiene su buen estado contra los particulares por medio de la fuerza pública. El conjunto de estas medidas entra en la idea general de policía; en esta aplicación especial se la llama policía de la cosa pública". "La defensa de la cosa pública tiene lugar mediante el empleo de la fuerza contra todos los ataques, turbaciones, obstáculos que, emanando de la existencia individual, puedan amenazar la integridad y buen funcionamiento de la cosa. Este empleo de la fuerza es considerado como un caso de coerción de policía directa. Tiene de particular que no requiere un fundamento legislativo especial que lo autorice; este uso de la fuerza es considerado como implícito y halla su justificación en la idea misma de policía" (598) . Acerca de este mismo tema, escribió Barckhausen: "Es necesario que ella -la Administración- pueda, sin trabas, sin intervención de otras autoridades impedir toda empresa perjudicial para el dominio público o contraria al destino de éste... Pero su acción defensiva debe ser tan rápida y enérgica como sea posible" (599) .

La doctrina extranjera hállase conteste en que para hacer efectiva la tutela o protección de los bienes del dominio público, la Administración Pública actúe directamente, por sí misma, por autotutela, sin recurrir a la instancia judicial (600) . También está conteste en ello la doctrina vernácula (601) .

1781. Si bien las cosas "muebles" pertenecientes al dominio público rígense por los mismos principios esenciales que los demás bienes dominicales, es oportuno decir dos palabras con especial referencia a ellas.

Acerca de esos "muebles" no rige el principio de que la posesión de buena fe vale título: 1º) porque, de acuerdo con el principio general, respecto de los bienes dominicales los particulares o administrados no pueden invocar una posesión útil; 2º) porque el artículo 2415 del Código Civil -y su fuente- así lo establece (602) .

Pelloux expresa que, en Francia, la jurisprudencia, desde un principio, se mostró partidaria de la idea de incluir en el dominio público también las cosas muebles. Ello se debió a la necesidad de proteger los objetos preciosos y de valor existentes en bibliotecas y museos estatales, permitiendo así que la Administración recupere el libro, objeto de arte, etcétera, de manos de cualquier detentador. La primera vez que se hizo aplicación de estas ideas fue a raíz de un manuscrito de Molière, sustraído de la Bibliothèque Royale. El fallo, de la Corte de París, es de 1846 (603) .

1782. El principio general en materia de tutela del dominio público, en cuyo mérito la Administración Pública puede actuar por sí misma, sin recurrir a la autoridad judicial, constituye, sin embargo, una verdadera excepción en el orden jurídico, un verdadero privilegio, en favor del Estado. De ahí las siguientes consecuencias:

a) En primer término, es indispensable que el carácter público del bien sea "indubitable" (604) , no debiendo existir respecto de dicho bien ningún derecho patrimonial de quien motive la actividad administrativa (605) . Pero el carácter público "indubitable" no sólo debe existir para que la Administración Pública haga uso del procedimiento directo de autotutela, sino también para que pueda obtener el rechazo -basado en la defensa de "dominicalidad"- de las acciones o excepciones que los particulares deduzcan contra el Estado (606) .

b) Todo lo atinente a la tutela directa del dominio público, realizada por la Administración Pública, constituye facultades inherentes al poder de policía sobre el dominio público, que a su vez implica una nota característica del régimen jurídico del dominio público. Es, entonces, de advertir que, siendo de excepción dicho régimen, sólo y únicamente corresponde aplicar el procedimiento administrativo de tutela directa, o autotutela, tratándose de bienes "dominicales" stricto sensu, pero de ningún modo tratándose de bienes del dominio privado del Estado (607) . El acto administrativo en cuyo mérito la Administración Pública ejercitare sus facultades de autotutela sobre bienes del dominio privado del Estado, sería un acto administrativo manifiestamente ilegítimo: habría una obvia desviación de poder, especie del género "exceso de poder".

1783. Aparte de la autotutela administrativa, para la protección de los bienes dependientes del dominio público le competen al Estado las acciones petitorias y posesorias de derecho común, que deben deducirse ante los órganos judiciales.

La generalidad de la doctrina está conteste en lo que antecede (608) . Nuestro Código Civil sigue esa tesis, pues, al declarar imprescriptible la acción reivindicatoria de la propiedad de una cosa que está fuera del comercio (artículo 4019 , inciso 1º), de hecho admite la procedencia de la acción reivindicatoria de las cosas dominicales, deducible -por cierto- ante las autoridades judiciales. Nuestros tribunales intervinieron repetidas veces en juicios

reivindicatorios o posesorios promovidos por el Estado respecto de bienes del dominio público; y si bien a veces esas acciones fueron rechazadas, ello no se debió a cuestiones de "principio", sino a deficiencias de la prueba acerca del efectivo carácter dominical del bien (609) .

Pero hay quienes sostuvieron que al Estado no le corresponden esas acciones de derecho común, porque estando los bienes dominicales fuera del comercio, no pueden ser objeto de propiedad o posesión ni aun para el Estado (610) .

Si bien en otra oportunidad me incliné hacia la tesis que le negaba al Estado la posibilidad de ejercitar acciones petitorias o posesorias en defensa de dependencias del dominio público (611) , hoy, después de un nuevo análisis de la cuestión y luego de un estudio integral de la materia, he cambiado de opinión (612) . Pienso, pues, que, aparte de la autotutela administrativa, en defensa o protección del dominio público el Estado puede promover ante los órganos judiciales las acciones petitorias o posesorias pertinentes. Con ello va dicho que juzgo equivocada la tesis de quienes sostienen que, respecto de los bienes dominicales, dichas acciones no proceden porque aquéllos no pueden ser objeto de propiedad o posesión ni aun para el Estado. Me baso en las siguientes consideraciones: a) El sujeto o titular de las cosas dominicales -ya se trate del Estado o del pueblo, según la tesis que al respecto se acepte-, contrariamente a lo que se pretende, tiene sobre el dominio público un verdadero derecho de propiedad, "propiedad pública", pero "propiedad" al fin de cuentas (ver nº 1711). Y habiendo "propiedad", va de suyo que debe haber una posesión correlativa.

b) El procedimiento de autotutela administrativa implica, como ya lo expresé, un excepcional privilegio para la Administración. Pero tal privilegio, como todos los de su índole, es renunciable, máxime cuando no existe algún principio superior que obste a ello. La opción entre la "autotutela" y las "acciones judiciales" no depende de "principio" alguno, sino exclusivamente de la "discrecionalidad" administrativa. El ejemplo del artículo 823 del Código Civil de Italia es elocuente. Respecto a la Administración Pública, todo depende de una valoración de las circunstancias, lo cual determinará el "mérito" u "oportunidad" del respectivo acto.

c) El argumento de que sobre los bienes del dominio público no puede haber una posesión útil, sólo vale para los administrados o particulares, pero en modo alguno para el Estado. Por eso pudo decirse, acertadamente, que las acciones posesorias proceden, en principio, a favor del Estado, pero no en su contra (613) .

De modo que para la protección del dominio público la Administración puede recurrir, indistintamente, a la autotutela administrativa o a las acciones ordinarias deducibles ante los órganos judiciales. Tal es el principio, que por cierto tiene excepciones.

En efecto; hay ciertos casos en los que la Administración Pública carece de la posibilidad de elegir la vía para lograr aquella tutela, ya que en tales supuestos debe recurrir inexcusablemente a los órganos judiciales. Entre tales supuestos pueden mencionarse:

1º) Ante todo, cuando se trata de la represión de delitos del derecho penal, cometidos con relación al dominio público. La aplicación de las normas penales sustantivas hállase al margen de las funciones de la Administración Pública: escapa a su competencia.

2º) Cuando el carácter público del bien o cosa no sea indubitable. En tal hipótesis, la Administración debe recurrir a la autoridad judicial en demanda de apoyo a sus pretensiones.

3º) Cuando el pertinente acto administrativo carezca de ejecutoriedad "propia" y sólo posea la llamada ejecutoriedad "impropia", vale decir, cuando la ejecución o cumplimiento del acto dependa o deba solicitarse a otro órgano o autoridad. Así ocurriría en los supuestos en que hubiere que exigir coercitivamente el pago de una multa impuesta por la Administración Pública o el pago de daños y perjuicios, etcétera.

1784. a) Desde el punto de vista "administrativo", la "cosa" dominical se protege por autotutela, según quedó expresado en parágrafos anteriores. Tal autotutela no sólo tiende a proteger la integridad material o física de la cosa, impidiendo -por la fuerza, si fuera menester- la realización de actos de terceras personas que la degraden o puedan degradar, sino que también protege la tenencia de la cosa, a fin de recuperar en todo o en parte su "corpus" detentado ilícitamente por terceros.

En su aspecto "civil", la tutela tiende, principalmente, a la recuperación del "corpus" de la cosa, promoviendo la respectiva acción de derecho común ante la autoridad judicial: reivindicatoria o posesoria, según el caso. Nada de esto ofrece dificultades.

b) Más complejo es lo atinente a la protección de la cosa en lo que atañe a su "uso", lo cual presenta tres problemas: su cese, su retribución y su reparación pecuniaria.

El uso que se efectúe puede ser "normal" o "anormal", "legal" o "ilegal", según corresponda o no al que motiva la afectación de la cosa o sea realizado con o sin derecho, respectivamente.

La "cesación" del uso puede lograrse por cualquiera de los medios ya indicados: autotutela o vía judicial. La elección del medio depende de las circunstancias del caso, cuya apreciación entra en las facultades discrecionales de la Administración Pública.

Algo distinto ocurre con la "retribución pecuniaria" determinada por el uso de la cosa. Si dicho uso es legal y normal, y además oneroso, su retribución se logra mediante el "canon", acerca de cuya percepción el derecho objetivo generalmente contiene las reglas aplicables, determinando que su falta de pago en tiempo útil dará lugar a la pertinente ejecución judicial. Va de suyo que en este supuesto trátase de un uso autorizado por la Administración.

Si el "uso" ocasionare daños en la cosa dominical, en lo atinente a la "reparación pecuniaria" de tales daños hay que distinguir entre uso normal o anormal y legal o ilegal. Si los deterioros fuesen ocasionados por un uso normal y legal (uso autorizado por la Administración), su importe se cubre con el impuesto. En cambio, si tales daños fuesen

determinado por un uso anormal o ilegal, su monto debe cubrirlo el autor de los mismos, conforme al principio general en cuyo mérito todo el que causa un daño está obligado a repararlo.

Para todo lo atinente a la tutela del "uso" de las dependencias del dominio público, considero de gran interés transcribir las siguientes palabras de Gastón Jèze, que concuerdan con lo que dejo expuesto y lo aclaran:

"Un fabricante de automóviles hizo circular los vehículos sobre un camino nacional, para ensayos de velocidad. La circulación de vehículos, incluso automóviles, sobre los caminos nacionales constituye el ejercicio normal del poder del individuo para manifestar libremente su actividad sobre los caminos. Pero constituye un uso anormal usar el camino para ensayos de velocidad. Para estos ensayos de velocidad, es necesario, en efecto, hacer circular los vehículos repetidas veces y a elevadas velocidades. Los caminos constituyen una vía de comunicación, pero no un campo de experiencias. Servirse de los caminos como campo de experiencias, es hacer de ellos un uso anormal. Este uso anormal implica casi siempre, quizá siempre, un obstáculo para quienes usan normalmente la cosa. Por lo demás, a veces compromete la conservación de la cosa. Tal es exactamente el caso de los ensayos de velocidad de automóviles sobre un camino nacional. Así, por una parte, ello obstaculiza la circulación normal, la hace peligrosa. Por otra parte, ello deteriora el camino ocasionándole un desgaste anormal.

"Desde ese doble punto de vista, los agentes de la Administración, encargados de mantener la afectación de la cosa pública y de su conservación tienen el deber de intervenir: 1º) para prohibir el uso anormal, en tanto este uso anormal comprometa el destino de la cosa pública; 2º) para reclamar la aplicación de las sanciones establecidas en los reglamentos; 3º) para exigir la reparación pecuniaria de los deterioros anormales causados a la cosa pública" (614) .

Después de sostener que el Estado puede exigirles a los particulares la reparación pecuniaria de los deterioros anormales causados a la cosa pública, dice Jèze:

"Es necesario insistir sobre este último punto. Los gastos por los deterioros resultantes del uso normal se cubren con los fondos públicos. Sería ilegal, de parte de la Administración, exigir un peaje por ese uso normal, al margen de un texto legal que lo autorice. No sería lo mismo respecto de los deterioros resultantes del uso anormal. A falta de un texto, bastaría invocar el principio general de que cada uno debe reparar los daños causados por su culpa" (615) .

1785. La tutela o protección de las dependencias del dominio público también se logra a través del derecho penal sustantivo, cuyo Código considera "delito" la destrucción, inutilización, desaparición o cualquier daño causado a ciertas cosas dominicales, como archivos, registros, bibliotecas, museos, puentes, caminos, paseos, monumentos, estatuas, cuadros y otros objetos de arte colocados en edificios o lugares públicos (616) . Asimismo, dicho Código castiga la extracción ilícita y dañina de aguas públicas, o el ilícito y dañino