The Algorithm

El codirector del presente trabajo, el Profesor Bruno Amaral Machado, realizó sus estudios doctorales en Derecho, en la especialidad Sociología Jurídico-Penal, en la Universitat de Barcelona, entre 2001 y 2005, cuando los concluyó con la presentación de su tesis doctoral sobre el Ministerio Fiscal. Realizó para ello una investigación socio-jurídica valiosa – y muy bien calificada – basada en herramientas etnográficas sobre el Ministerio Fiscal en Brasil y en España. Pudo identificar con su estudio, cómo actuaban, se comportaban y se constituían las instituciones investigadas y así rellenar un hueco importante en los estudios jurídicos sobre el Ministerio Fiscal.

Machado desarrolló su estudio por medio de investigación bibliográfica y entrevistas con miembros de ambas instituciones. En Catalunya, entrevistó a fiscales de la Fiscalía de Barcelona y de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos Relacionados con la Corrupción. En Brasil, entrevistó a miembros del Ministerio Público Federal y del Ministerio Público del Distrito Federal y Territorios. Investigó esas instituciones en un contexto global de creciente interés por la mayor eficiencia en la lucha contra la criminalidad de los gobernantes, en especial la corrupción política, que motivaba, a su vez, el debate sobre la autonomía del Ministerio Fiscal y su susceptibilidad a las presiones del gobierno. Estudió, así, dos experiencias concretas del

181 MP: la de un órgano autónomo con relación al Poder Ejecutivo (caso brasileño) y la de un órgano «vinculado» al Ejecutivo (caso español) (MACHADO, 2007b, p.12).

La proximidad metodológica de la presente investigación no sólo con la tesis doctoral de Machado sino también con otros trabajos de investigación empírica por él realizados (MACHADO; COSTA; ZACKSESKI, 2016; MACHADO, ZACKSESKI, RAUPP, 2016; OLIVEIRA; MACHADO, 2017) motivó la invitación para que viniera a codirigirla.

Las entrevistas realizadas por Machado, en Brasil y España, fueron hechas en 2002 y 2003, antes de la reforma del Estatuto del Ministerio Fiscal español de 2007, que provocó importantes modificaciones incluso de puntos observados en la tesis de Machado y que marcaban el debate sobre la institución en su época. La Ley 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modificó la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, traía en su exposición de motivos que:

La presente reforma persigue, en primer lugar, reforzar la autonomía del Ministerio Fiscal como órgano de relevancia constitucional y la mejora de su capacidad funcional, con especial atención, en este terreno, a la Fiscalía General del Estado. Persigue también actualizar su estructura, buscando una mayor eficacia conforme a un criterio de especialización y de reordenación de su modelo de implantación geográfica. Y, por último, se propone introducir mejoras de carácter técnico que afectan a la regulación de los procedimientos de actuación externos e internos de la Fiscalía, al tiempo que pretende conseguir una más clara definición de la Carrera Fiscal como carrera profesional, favoreciendo un escalonamiento más racional de la pirámide jerárquica en la que se integran los Fiscales. (Exposición de motivos de la Ley 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). Para acomodar la organización territorial del Ministerio Fiscal al modelo constitucional del Estado de las Autonomías y reforzar la figura del Fiscal en el ámbito de las Comunidades Autónomas, se creó el cargo de fiscal superior de la Comunidad Autónoma, que sustituyó los fiscales jefes de los Tribunales Superiores de Justicia. El fiscal superior asumía la representación institucional del fiscal en el ámbito territorial de la Comunidad Autónoma, además de hacerse cargo de la dirección efectiva del Ministerio Público en dicho territorio (Exposición de motivos de la Ley 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del

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Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal). La «Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos relacionados con la Corrupción», objeto de la investigación de Machado (2007b), también vio su nombre modificado por la misma reforma, de 2007, por el de «Fiscalía contra la Corrupción y la Criminalidad Organizada».

Las Fiscalías Superiores fueron constituidas el 21/01/2008. Antes de esa fecha, la actuación de la Fiscalía en el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya estaba a cargo de la Fiscalía de Barcelona y no había un reparto de atribuciones. Conforme explica Francisco Bañeres, actual fiscal superior de Catalunya, en entrevista realizada el 10/07/2018, cualquier fiscal de la Fiscalía de Barcelona podría actuar. Si el caso era de mayor relevancia, el jefe de la Fiscalía de Barcelona podía indicar entre los fiscales quien debería ocuparse del caso, normalmente alguien con más experiencia. Si el caso trataba de crimen abarcado por las competencias de la Fiscalía Anticorrupción, era llevado por los fiscales de esa Fiscalía.

La Fiscalía Superior de Catalunya, en su primer año de creación, contaba con 4 fiscales (Memoria de la Fiscalía Superior de Catalunya 2008) y tenía como jefa a Teresa Compte, que ocupó el cargo de fiscal superior hasta 2012. En 2011, la Fiscalía contaba con 7 fiscales en su plantilla y ya había un reparto formalizado de funciones entre ellos, como se lee en el capítulo I.1.3 de la Memoria de 2011. Al teniente fiscal se le atribuía, entre otras tareas, las diligencias internas de investigación (tarea que también era atribuida al fiscal Pérez de Gregorio) y la realización de estudios y presentación de querellas contra aforados, esta última con exclusividad entre los otros fiscales. Ese modelo de división de trabajo, que además es hecho en una plantilla muy reducida de fiscales, tampoco es muy riguroso. Como explica Bañeres:

La división de trabajo en la Fiscalía Superior es relativamente rudimentaria. Al ser la Fiscalía un equipo jerarquizado, pues, lógicamente, cualquiera que sea el fiscal encargado del asunto, su decisión tiene que conocerla el fiscal jefe. En consecuencia, despachan con regularidad el fiscal al que se le atribuye el asunto con el fiscal jefe, de manera que la decisión que se tome será una decisión de la Fiscalía porque podrán intervenir no solo el fiscal, sino también el fiscal jefe y, llegado el caso, otros fiscales de la Fiscalía o de la Junta de Fiscales incluso. Se pretende hacer una repartición equitativa, para que no haya uno que trabaje mucho y otro que trabaje poco, pero no hay una predeterminación rigurosa de «tú los aforados hombres, tú los aforados mujeres, tú los casos de política y tú los casos de corrupción». No, no

183 hay propiamente eso. Hay varios fiscales que están encargados de llevar asuntos penales, hay fiscales encargados de asuntos civiles – que también se ocupa el Tribunal Superior de Justicia – y, entre los fiscales que llevan los asuntos penales, el fiscal jefe pues sí se encarga de distribuir los asuntos de manera equitativa, sin ninguna intención en ese ámbito, puesto que cualquiera que sea el fiscal designado va a tener que tomar sus decisiones consensuadas con el fiscal jefe y, en el caso de que el asunto presente unas notas de gravedad o de trascendencia, o una repercusión muy amplia, incluso habrá que ponerlo en el conocimiento del fiscal general del Estado, que también podrá intervenir y podrá dar una opinión. Y, llegado el caso, también se puede convocar la Junta de Fiscales para debatir una cuestión que pueda ser espinosa o dificultosa. En definitiva, el fiscal encargado hace su trabajo cotidiano, su trabajo del día a día, pero lo que son las decisiones y la toma de posición definitiva no es una labor exclusivamente adjudicada al fiscal encargado, sino que es la Fiscalía la que toma la decisión, por más que haya alguien que la firme. (Entrevista realizada en 10/07/2018).

Además de alterar la estructura del Ministerio Fiscal, la reforma del Estatuto Orgánico de 2007 trajo otras modificaciones importantes que supusieron un cambio en el panorama antes encontrado por Machado en sus estudios doctorales. Por ejemplo, la alteración del régimen de nombramiento y cese del Fiscal General del Estado, con la introducción de causas objetivas de cese que venían a garantizar la autonomía del Fiscal General en relación al Poder Ejecutivo. Desaparecía, así, la libre decisión de cese sin causa por el Gobierno y se introducía la necesaria intervención de la Junta de Fiscales de Sala, máximo órgano asesor del fiscal general en materia jurídica, siempre que el fiscal general impartiera instrucciones a sus subordinados en cualquier asunto que afectara a miembros del Gobierno, cualquiera que fuera la posición procesal de éstos (Exposición de motivos de la Ley 24/2007, de 9 de octubre, por la que se modifica la Ley 50/1981, de 30 de diciembre, reguladora del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal).

El fiscal general del Estado lo nombra el Gobierno pero a continuación el Gobierno ya no puede cesarlo. Es decir que el fiscal general es absoluta y plenamente autónomo. Es cierto que le debe su cargo al Gobierno, pero ya no le debe más, porque no puede cesarlo. Por consiguiente, el fiscal puede adoptar la decisión que considere oportuna. (Francisco Bañeres – Entrevista realizada en 10/07/2018). Esa modificación atenuó uno de los aspectos encontrados por Machado en su investigación sobre el Ministerio Fiscal español, consistente en el amplio poder de que disponía el Gobierno para nombrar y cesar al fiscal general y que actuaba como importante instrumento de control sobre la jefatura de la Fiscalía que podría atender a los

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intereses del Gobierno por temor a ser destituido del cargo. En su época, tampoco había mecanismos políticos para que la oposición impidiera el nombramiento de determinada persona (MACHADO, 2007b, p.225). Machado trajo en su estudio ejemplos reales de esta influencia, como los rechazos del fiscal general de la época a las solicitudes del fiscal jefe de la Fiscalía Especial para la Represión de los Delitos Económicos Relacionados con la Corrupción para investigar determinados hechos, investigación que sólo fue permitida después de fuerte presión de la prensa y de los partidos políticos de la oposición. Ya percibía Machado, en su primer año de estudios doctorales en Barcelona, en 2001- 2002, las constantes noticias divulgadas por los medios de comunicación sobre la supuesta subordinación del fiscal general del Estado a los intereses del Gobierno (2007b, p.27).

Esa alteración rumbo a la autonomía del fiscal general del Estado anuló las posibilidades de control formal del jefe del Ministerio Fiscal por el Poder Ejecutivo, antes permitidas en el propio EOMF, pero en realidad, no alteró la posibilidad del control informal que supone el nombramiento político y que siempre dejará margen a críticas al trabajo del fiscal general del Estado cuando actúe en sintonía con los intereses del Gobierno. Como explica Machado (2007a, p.44):

[…] El hecho de que los integrantes de la cúpula del MF sean elegidos por la «solidaridad» demostrada en relación a los actores que ocupan otros espacios sociales, especialmente el campo político, es variable importante para comprender las relaciones de poder establecidas entre los integrantes de esa organización y otros actores sociales. En los países en que a la institución le fue concedida autonomía en relación a los poderes políticos, el jefe de la institución, normalmente sometido a formas de control político, tiende a acumular las funciones relacionadas a procesar personas que ocupan posiciones políticas privilegiadas. Donde se adopta el modelo dependiente en relación al Ejecutivo, la estructura jerárquica de la organización posibilita formas de control que permiten mayor sintonía entre «la construcción jurídica de los hechos» y los intereses del poder político dominante. En vez de mera subordinación al poder político, la estructura del juego permite que la solución jurídica adoptada no desfavorezca a las elites dominantes. La violencia simbólica se legitima por la argumentación jurídica fuente del poder ejercido por el miembro del MF. (MACHADO, 2007a, p. 44) Las críticas se refuerzan aún más cuando hay efectiva injerencia del fiscal general del Estado en la actuación de sus subordinados. El principio de dependencia, el más controvertido de los principios que rigen el trabajo del Ministerio

185 Fiscal, se expresa en dos vertientes: la externa, que se conecta a la subordinación respecto del Poder Ejecutivo y la interna, que supone la subordinación de los fiscales a sus superiores y en especial al fiscal general del Estado.128

En la reforma del EOMF, realizada en 2007, la estructura piramidal de la institución fue mantenida de la misma manera en que fue verificada por Machado en su estudio (2007b, p.221), con los fiscales recibiendo órdenes del jefe inmediato. Ese modo de actuar no es criticado especialmente por el actual jefe de la Fiscalía Superior de Catalunya, quien entiende que la dependencia es parte de la esencia del trabajo del Ministerio Fiscal:

El sentido que tiene el Ministerio Fiscal es procurar que el derecho fundamentalmente penal se aplique de una manera uniforme en todo el territorio. Imagínate que en el territorio de Minas Gerais el fiscal considera que un tirón de bolso es un hurto al descuido y en Brasilia, o en Río de Janeiro, el fiscal considera que un tirón de bolso es un robo con violencia. Pues eso, desde el punto de vista de la comprensión por parte de la ciudadanía de la institución, algo falla, porque no puede ser que la misma conducta en un sitio se pretenda castigar con una simple multa, o una pequeña reprensión, una amonestación, porque es un hurto al descuido, y en otro sitio te caigan tres años de cárcel. Eso no tiene sentido. El fiscal tiene por misión procurar la seguridad jurídica y la seguridad jurídica sólo se concibe a través de la unidad de actuación. Las leyes se tienen que procurar interpretar, eso no tiene nada que ver con lo que haga el juez, el juez sólo tiene que fallar con lo que a él le aleguen y le prueben. Sí, él es completamente independiente. Pero cuando hablamos de independencia del fiscal, considero completamente antitético para el concepto de fiscal la independencia, porque la independencia significaría que lo que para uno es un delito de falsedad, pues para otro no lo es. [...] Así que entiendo que el fiscal no puede ser independiente en esencia. Ahora bien, ¿eso quiere decir que el fiscal no puede ser autónomo, que el fiscal no puede ser imparcial? No. Pero ya digo que la independencia no es algo propio del Ministerio Fiscal porque quebraría su propia esencia como institución. Pero eso ¿qué quiere decir?, que el fiscal tiene que tener unos mecanismos que protejan su autonomía y su imparcialidad y en ese sentido el fiscal tiene que tener capacidad para poder discutir las órdenes que le llegan de su superior, mecanismos para poder someter a la consideración del conjunto de fiscales lo que es una opinión o lo que es una discrepancia

128_{Esa idea de dos vertientes del principio de la dependencia es expresada en la sinopsis elaborada por los}

letrados de las Cortes Generales sobre el artículo 124 de la CE/78. Disponible en: <http://www.congreso.es/consti/constitucion/indice/sinopsis/sinopsis.jsp?art=124&tipo=2>. [Consulta: 12 julio 2018].

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con el superior, tiene que haber causas para la discrepancia, tiene que haber mecanismos para garantizar su autonomía, que no pueda ser relevado gratuitamente, que no pueda ser apartado, suspendido, represaliado, sancionado, por una determinada posición, pero eso no significa independencia. Independencia creo que no hay en ninguna Fiscalía del mundo, que sea plenamente independiente. Porque eso es contrario a la propia esencia del Ministerio Fiscal y a la función que tiene que cumplir. (Entrevista realizada el 10/07/2018).

A partir de 2012 hubo casos ocurridos en la Fiscalía Superior de Catalunya que pueden ejemplificar esa vertiente interna del principio de la dependencia dentro del objeto de investigación del presente estudio.

En 2012, fue elegido Martín Rodríguez Sol para el cargo de Fiscal Superior, cuyo mandato duró sólo hasta 2013 y fue marcado por polémicas que resaltaron la estructura altamente jerarquizada del Ministerio Fiscal en España. A finales de 2012, Rodríguez Sol decidió iniciar acciones legales contra el periódico «El Mundo» por un presunto delito de calumnias, supuestamente cometido por la publicación de informaciones sobre un informe de la Unidad de Delitos Económicos y Fiscales de la Policía, que vinculaba a Artur Mas y Jordi Pujol, políticos catalanes, con cuentas secretas en Suiza.129 El caso sucedía en medio de un proceso electoral en Catalunya y en un clima de «crispación política» por involucrar a Artur Mas, presidente de la Generalitat, candidato a la reelección. El fiscal general del Estado había dado orden verbal expresa a Rodríguez Sol de ser consultado en cualquier resolución que se adoptara en el referido asunto y, así mismo, Rodríguez Sol incoó las diligencias respectivas sin comunicar previamente a su superior. El fiscal general del Estado le reprendió severamente por la desobediencia:

[…] 2º Que pese a que V.E. expresa que la comunicación la realiza «conforme a las previsiones del art. 25 EOMF», lo cierto es que la misma infringe el espíritu del precepto cuyo cumplimiento invoca. La puesta en conocimiento prevista en el art 25 EOMF está teleológicamente orientada a dar la posibilidad al Fiscal General del Estado, en asuntos de especial transcendencia, de tomar posición sobre el asunto y a impartir – como el mismo precepto establece – «las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de las

129_{Disponible en: <http://www.elmundo.es/elmundo/2012/11/22/espana/1353611827.html>. [Consulta: 12}

187 funciones, tanto de carácter general como referidas a asuntos específicos».

Con su modo de proceder – comunicando unos hechos transcendentes y simultáneamente la resolución adoptada y notificada al denunciante – hurtan al Fiscal General del Estado la posibilidad de ejercer las facultades que la Ley le atribuye.

3º Además de infringir las obligaciones genéricas que el art. 25 EOMF le impone, con su actuación V.E. ha incumplido simultáneamente la orden verbal expresa que personalmente le di en orden a consultar cualquier resolución que se adoptara en el referido asunto.

[…]

6º Por último, al amparo del art. 25 EOMF le doy a V.E. orden expresa de poner en mi conocimiento con carácter previo a su adopción cualquier cuestión que deba ser resuelta en los procedimientos de referencia. (Diligencias de Investigación n. 15/2012).

Pasado ese episodio, en marzo de 2013, Rodríguez Sol renunció al cargo después que el fiscal general del Estado abrió expediente para su destitución, por haber hecho declaraciones en las que consideraba legítimo que se consultara a los catalanes sobre su futuro político.130 _{Fue sucedido, entonces, por José María Romero de}

Tejada, que actuó como fiscal superior de Catalunya hasta su fallecimiento en noviembre de 2017.

Mi instancia de investigación en la Fiscalía Superior de Catalunya, iniciada en enero de 2016, tenía así el liderazgo de Romero Tejada y como teniente fiscal a Francisco Bañeres Santos que, después del fallecimiento del primero, fue elegido como fiscal superior en 2018. La Fiscalía contaba con 8 fiscales en su plantilla y la división de trabajo seguía el mismo modelo ya explicado, con el teniente fiscal como principal encargado de los casos de aforados (Memoria de la Fiscalía Superior de Catalunya 2017 – ejercicio 2016).

Romero y Bañeres tuvieron que enfrentarse, en los años al frente de la Fiscalía de Catalunya, al proceso independentista que marcó tanto la investigación empírica como mi propia estancia en aquella institución. Bañeres llevó la causa contra el