Breakpoints

La primera distinción entre la criminalización de aforados en España y en Brasil, verificada en el período investigado para el presente trabajo, se refiere a la vinculación con el tipo de crimen cometido, determinante de la condición de aforado. Antes de mayo de 2018, en Brasil, la condición de aforado se les atribuía a las autoridades por cualquier crimen cometido, antes o durante el ejercicio del cargo que le otorgaba la condición de aforado y relacionado con él o no. Mientras en España, esa interpretación amplia sobre qué tipo de delitos determina el aforamiento se aplicaba exclusivamente a

175 los aforados políticos, ya que los jueces, magistrados y fiscales sólo son aforados para los crímenes cometidos en razón de la función. Con la nueva orientación del STF, que restringió las hipótesis de aforamiento en Brasil, como anteriormente explicado, los aforados políticos en Brasil tendrían una prerrogativa más restringida en ese país que en España. De hecho, esa distinción tiende a desaparecer, vista la propuesta de reforma constitucional presentada por el actual presidente de Gobierno español.

Por otro lado, mientras no se extienda a los aforados jueces brasileños el mismo entendimiento restringido, España y Brasil tienen condiciones opuestas también para ellos: en Brasil, los jueces serían aforados por cualquiera delito cometido; en España, solamente por los cometidos en razón del cargo.

De todas maneras, la principal diferencia entre los sistemas procesales de Brasil y España, evidenciada de manera contundente por el estudio de la criminalización de aforados, está, en realidad, en el papel del Ministerio Fiscal en ambos países. En Brasil, el Ministerio Fiscal tiene el monopolio de la acción penal pública. El proceso penal en Brasil no puede ser iniciado de oficio y la única excepción al monopolio de la acción penal pública es la previsión constitucional de la acción penal privada subsidiaria de la acción penal pública, promovida por el particular cuando haya inacción del Ministerio Público (art. 5º, LIX, da CF/88). La acción penal privada puede ser ejercida sólo por el ofendido o su representante legal o sucesores, en algunos tipos de delitos, como los contrarios al honor, no habiendo hipótesis de acusación penal popular con legitimación activa de cualquier ciudadano como hay en España.

En España, el Ministerio Fiscal ejerce la acusación, pero no detenta su monopolio ya que en este país fue mantenida la acción popular. A pesar de las críticas que recibe esta opción legislativa, algunos entienden que ésta es la solución que permite «conjugar todos los intereses posibles que inciden en un procedimiento penal, pues da entrada a la víctima para que pueda instar la sanción de la conducta que le ha dañado, a cualquier ciudadano que pretenda intervenir acusando, en la medida en que forma parte de la sociedad agredida por el delito, y no descuida la protección de la sociedad, de modo que corresponsabiliza en alguna medida a todos los componentes de la sociedad y al propio tiempo sirve de control a la actuación del Estado.» (MORENO CATENA, 2017, p.108-109).

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La acción popular sería, además, un mecanismo para escapar de la posible influencia del Gobierno sobre la actuación del Ministerio Fiscal. En ese sentido, la acción popular en España ha sido bastante utilizada en algunos de los procesos que involucran a políticos vinculados al Gobierno. Como explica Machado (2007b, p.225): «el poder del juez de instrucción de determinar la prosecución de las investigaciones aunque sea contra el criterio sugerido por el MF es, indudablemente, una de las pocas formas previstas para reducir el control que el Gobierno puede ejercer sobre las investigaciones».

Además, en la práctica, la acusación popular afecta incluso a la función investigativa del Ministerio Fiscal en España, que debe acabar tan pronto se haya incoado un procedimiento judicial por los mismos hechos, como prevé el art. 773.2 LECRIM: «Cesará el Fiscal en sus diligencias tan pronto como tenga conocimiento de la existencia de un procedimiento judicial sobre los mismos hechos.» Así, unas diligencias de investigación incoadas en la Fiscalía deben ser archivadas si, por ejemplo, la parte que llevó el hecho a conocimiento del fiscal decide también llevarlo a conocimiento del juez de instrucción.

Por otro lado, la posibilidad sin restricción de acusación popular refuerza, en España, el argumento de protección de los aforados contra las acusaciones irresponsables y de venganza personal. Ese es el principal punto de diferencia que marca no sólo la práctica en la criminalización de aforados en ambos países, sino el propio debate sobre el aforamiento. Ese aspecto, mencionado por los autores españoles que han escrito sobre el tema del aforamiento, es objeto de preocupación particular entre los actores del sistema de justicia español y estuvo presente, por ejemplo, en las diversas conversaciones informales que he tenido con el fiscal superior de Catalunya, durante mi estancia de investigación en aquel órgano y en la entrevista formal realizada el 10/07/2018:

En España, el aforamiento es absolutamente imprescindible. Y te diré por qué: primero, porque en España existe la acción popular. La acción popular es algo que se desconoce en todo el ordenamiento mundial. En todos los demás países sólo puede acusar el Ministerio Fiscal. Él y sólo él. En España no. Puede acusar el Ministerio Fiscal, el perjudicado a través de la acción particular y cualquier ciudadano a través de la acción popular. Eso ¿a qué nos lleva? Nos lleva a que hoy por hoy el «Sindicato de Libreros» puede hacer una querella, la «Asociación para la cría de

177 canarios» puede hacer una querella, el partido político puede hacer una querella, el sindicato puede hacer una querella, y cualquier ciudadano puede hacer una querella. Contra cualquiera. Evidentemente en estas situaciones – y esa querella no tiene que pasar por el Ministerio Fiscal, puede ir directamente al juez, a uno de los cuatro mil y pico jueces que hay en España. Entonces ¿qué puede ocurrir? No hay que descartar que una persona, o una persona jurídica, pueda poner una querella a un ministro, a un juez, a un fiscal, a quien sea, sin mayor fundamento, y a veces, por esas circunstancias de la vida, el juez puede pensar «bueno, pues la voy a admitir, por si acaso», o puede que a lo mejor no se muestre suficientemente riguroso a la hora de la admisión y dé lugar a la iniciación de un procedimiento. Un procedimiento que lo único que pretende es perturbar la función o la labor que está desarrollando un juez, un ministro o un parlamentario, etc. Entonces, desde el momento que existe la acción popular tiene que haber algún mecanismo que compense esa libertad absoluta en formular denuncias, querellas, etcétera, con perspectivas de que incluso puedan tramitarse y llevar a un proceso, con la dificultad que eso conllevaría. Entonces, desde ese punto de vista, los aforamientos pueden ser un mecanismo idóneo para filtrar lo que es la acción popular, lo que pueda ser un ejercicio abusivo, desmedido de la acción popular. ¿Qué ocurre en otros países en cuestión al aforamiento?, que no tienen la acción popular. Entonces lo que tiene que hacer un denunciante es ir al Ministerio Fiscal que valorará si considera o si no considera, si existe o no existe fundamento. Y entonces, lógicamente, ahí sí ya carece de sentido el aforamiento porque tú no tienes acceso directo, tu acceso está mediatizado a través de la institución. La institución verá si hace una investigación previa, si ve que no tiene fundamento y la rechaza o si, efectivamente, ve que tiene indicios de delito, va hacia delante e inicia una investigación y abre un procedimiento. Pero, lógicamente, en los dos sitios hay filtro. Si aquí admito la acción popular, tengo que poner un filtro. Y en los sitios que no tengo la acción popular, el filtro ya lo tengo porque el filtro es el Ministerio Fiscal. Si quitamos el filtro, lógicamente podemos dar lugar a situaciones de verdaderos chantajes y verdaderas coacciones. Porque yo puedo ir «oiga usted juez, ha fallado en mi contra, ha dado mis hijos a mi ex mujer, o le ha dado una pensión muy alta, pues yo no, porque soy una persona interesada, pero voy a decirle a la Asociación de amigos de la petanca que conozco que le ponga una querella.» Y si el juez tuviera que esperar, rezar para que la querella no se admita, o a pensar que su compañero, la persona que tenga que conocer de esta querella no se despistara, o no tuviera un fallo, y diera por casualidad que la admitiera a trámite, pues estaríamos en una situación de verdadero chantaje, de la ley de la selva. Eso no puede ser, tiene que haber filtro. Si no están los fiscales, como en otros países, entonces tenemos que poner otros, y ponemos el del aforamiento.

El segundo punto de distinción que se destaca en la actuación del Ministerio Fiscal en las causas de aforados está en la contraposición entre el principio de

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la independencia funcional, que rige la actividad de los fiscales en Brasil y el principio de la dependencia jerárquica, al cual está sometido el Ministerio Fiscal español. El Ministerio Fiscal en Brasil fue definido por la CF/88 como independiente de los poderes del Estado, con garantías para su autonomía institucional (funcional, administrativa y financiera). Los miembros del MP brasileño tienen independencia funcional para actuar libremente, solamente sometidos al principio de la legalidad y no se subordinan a reglamentos, instrucciones u órdenes de servicio. Esa garantía de libertad en el convencimiento y en la actuación, aunque contraria a los órganos superiores de la institución, tan apreciada por los miembros del Ministerio Público brasileño, tiene, por otro lado, el efecto de permitir manifestaciones divergentes dentro de un mismo proceso e incluso de cierta disfunción en la persecución penal con efectos en el principio de la unidad de actuación que rige la institución (PACELLI, FISCHER, 2016, p.564).

El Ministerio Fiscal español, por su parte, fue definido por la CE/78 como órgano de relevancia constitucional, con personalidad jurídica propia, autonomía funcional, pero integrado en el Poder Judicial, con dependencia presupuestaria en el Ministerio de Justicia. Se organiza conforme a los principios de unidad de actuación y de dependencia jerárquica.

Así, mientras el Ministerio Fiscal brasileño actúa en causas de aforados, por ejemplo, con total independencia para archivar o incoar la causa, sin necesidad de comunicar a ningún superior jerárquico, el fiscal general del Estado en España puede determinar la actuación del fiscal de las Comunidades Autónomas, por fuerza del art. 25 del EOMF:

El Fiscal General del Estado podrá impartir a sus subordinados las órdenes e instrucciones convenientes al servicio y al ejercicio de las funciones, tanto de carácter general como referidas a asuntos específicos. Cuando dichas instrucciones se refieran a asuntos que afecten directamente a cualquier miembro del Gobierno, el Fiscal General deberá oír con carácter previo a la Junta de Fiscales de Sala. Los miembros del Ministerio Fiscal pondrán en conocimiento del Fiscal General del Estado los hechos relativos a su misión que por su importancia o trascendencia deba conocer. Las órdenes, instrucciones y comunicaciones a que se refieren este párrafo y el anterior se realizarán a través del superior jerárquico, a no ser que la urgencia del caso aconseje hacerlo directamente, en cuyo supuesto se dará ulterior conocimiento al mismo.

179 Análogas facultades tendrán los Fiscales Superiores de las Comunidades Autónomas respecto a los Fiscales Jefes de su ámbito territorial, y ambos respecto de los miembros del Ministerio que les estén subordinados.

El Fiscal que reciba una orden o instrucción concerniente al servicio y al ejercicio de sus funciones, referida a asuntos específicos, deberá atenerse a las mismas en sus dictámenes pero podrá desenvolver libremente sus intervenciones orales en lo que crea conveniente al bien de la justicia.

La tercera distinción está en la fase de investigación en que se verifica, para España, un menor protagonismo del Ministerio Fiscal comparado con Brasil. En Brasil, como explica Bruno Machado (2014, p.96), la división tradicional de las tareas atribuyó a la policía la investigación de los hechos constitutivos de delito y a la Fiscalía la acusación. Sin embargo, como el procedimiento de investigación policial (inquérito) - ni ningún otro procedimiento de la misma naturaleza - es indispensable a la acusación, puede el Ministerio Fiscal formalizar la acusación en base a otros elementos. Con eso, desde la CF/88, el Ministerio Fiscal brasileño viene defendiendo la posibilidad de incoar diligencias de investigación propias, lo que se ha convertido en uno de los grandes focos de conflicto entre fiscales y policía (MACHADO, 2014, p.116).

A pesar de la gran discusión sobre si el Ministerio Fiscal brasileño puede o no investigar, es cierto que, en la práctica, los fiscales reciben denuncias de hechos constitutivos de delitos e incoan diligencias de investigación previas a la judicialización del caso. Incluso el STF brasileño recientemente reconoció la constitucionalidad de esta práctica en el juzgamiento del RExt 593.727, en 14/05/2015.

El Ministerio Fiscal español, a su vez, tiene reconocido su poder de investigar y puede realizar diligencias autónomas de investigación con anterioridad a que se proceda a la apertura de un procedimiento por la autoridad judicial (art. 5 EOMF). Sin embargo, hablo aquí de un menor protagonismo del Ministerio Fiscal español porque, a pesar de la posibilidad de realización de esa averiguación previa, la investigación propiamente dicha de los hechos presuntamente delictivos se encomienda a la autoridad judicial (MORENO CATENA, 2017, p.107). En España, de las tres funciones que se distinguen en el proceso penal – acusar, investigar y juzgar – las dos últimas son reservadas al Poder Judicial. Como explica Machado (2007b, p.219), la figura del juez instructor prácticamente imposibilita la investigación paralela por el MF. Así, en la fase

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de instrucción, rige el principio de investigación de oficio, sin necesidad de que la actuación del órgano judicial sea pedida por las partes (MORENO CATENA, 2017, p.205).

Se pierde en España el protagonismo que el MF tiene en el proceso en Brasil, porque si el órgano judicial lleva a cabo toda esta fase, al MF sólo le queda la función de fiscalizador de los actos de instrucción y la de defensor de los derechos fundamentales de los acusados. Esa, además, es la función que tiene el juez en Brasil durante la investigación, así que se vería, en los dos modelos procesales, una inversión de papeles.

3.6.4. La Fiscalía Superior de Catalunya y la Fiscalía General de la República de