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En España, el proceso penal ordinario se inicia con la formulación de una acusación contra una persona determinada, por un hecho criminal concreto (MONTERO, et. al, 2015, p.132). Pero antes de llegar a este punto, hay una fase de investigación judicializada, en la cual se averiguan las circunstancias del hecho y la personalidad de los autores. Esa fase se inicia por medio de la denuncia o de la querella, con las cuales se inaugura la fase instructora o procedimiento preliminar, que tiene por objeto la investigación de la «notitia criminis».

La denuncia, como explica Gimeno Sendra (2015, p.328), es una declaración de conocimiento de un hecho constitutivo de delito que se transmite a un órgano judicial, Ministerio Fiscal o Autoridad con funciones de policía judicial, por cualquier persona física. El Ministerio Fiscal puede también recibir denuncias, enviándolas a la autoridad judicial o decretando su archivo cuando no encuentre fundamentos para ejercitar acción alguna. Esa es la redacción del art. 5 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, que, juntamente con los arts. 773.2 LECrim y 5.2 y 3 EOMF, fundamenta la actuación de la Fiscalía en las «diligencias de investigación», examinadas en el presente trabajo. La Policía también puede recibir la denuncia.

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La denuncia no tiene que determinar e identificar al investigado – en la fase instructora se averiguará quién es el presunto autor del hecho punible – no tiene que ser formalizada ante el Juzgado competente, ni requiere ningún requisito especial que no sea la transmisión de la noticia criminis. Debe narrar un hecho con carácter de delito, así que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art. 269, contempla sólo dos motivos de inadmisión de una denuncia: a) la inexistencia del hecho o b) la ausencia de tipicidad.

Si presentada la denuncia ante el Juzgado de Instrucción contra un aforado o si durante las diligencias realizadas en primera instancia se verifica que hay un aforado entre los autores, debe el juez remitir una «exposición razonada» al TSJ o al TS sobre el estado de la investigación y por qué a partir de ello podría plantearse la imputación de un delito a un cierto sujeto aforado.

La exposición razonada del juez de primera instancia, que decide remitir causas contra aforados al TSJ o al TS, viene siendo exigida por esos Tribunales como condición para aceptar esa competencia. El TSJC, en ese sentido, viene acordando devolver al Juzgado de Instrucción las actuaciones remitidas a él sin la correspondiente exposición razonada, para que el Juzgado valore y presente los motivos por los que considera que corresponde al Tribunal el conocimiento de la causa. Se exige, así, del Juzgado de Instrucción:

[…] no sólo que se individualice la conducta concreta que respecto a ese aforado pudiera ser constitutiva de delito sino también que haya algún indicio o principio de prueba que pudiera servir de apoyo a tal imputación (v. ATS dictados en causas especiales: de 27/1/1998 núm. 4120/97 ; de 7 y 29 de octubre de 1999 núm. 2030/99 y 2960/99 ; de 2/1/2000 número 2400/99 ; de 5/12/2001 núm. 6/01 ; de 6/9/2002 núm. 36/02 , entre otros), de ahí que para que proceda declarar su competencia sea menester que existan suficientes indicios de responsabilidad contra la persona aforada lo que debe desprenderse de la necesaria exposición razonada. (ATSJ CAT 198/2017 - Id Cendoj: 08019310012017200098 - 03/04/2017 - Nº de Recurso: 6/2017 - Nº de Resolución: 26/2017 - Ponente: José Francisco Valls Gombau).

Asimismo, el Tribunal Supremo establece que:

[…] no basta, por tanto, con la constatación puramente nominal de que un determinado hecho delictivo ha sido atribuido a un aforado. Resulta indispensable que el juez instructor que pretende declinar su propia competencia, exponga las razones que determinarían la incoación por

155 el Tribunal Supremo del procedimiento especial contemplado en los arts. 750 a 756 de la LECrim. Y esa exposición razonada ha de ser lo suficientemente exhaustiva como para delimitar – con toda la provisionalidad que es propia de un momento procesal como el presente – el alcance objetivo y subjetivo de los hechos. (ATS 5 de mayo de 2015 (FJ 2)

Además de la denuncia, el proceso puede iniciarse con una querella. La querella es el acto procesal mediante el cual se solicita del órgano jurisdiccional (competente) la iniciación de un procedimiento y en el cual el querellante asume la cualidad de parte acusadora.

Como explica Gimeno Sendra, conforme a lo dispuesto por los artículos 270 y 271 de la LECrim, pueden querellarse el Ministerio Fiscal, los extranjeros ofendidos y todos los ciudadanos españoles que hayan sido o no ofendidos por el delito (2015, p.334). Las querellas públicas pueden presentarse por cualquier ciudadano español capaz, no ofendido por el delito, que ejercitan, en esos casos, la «acción popular», y por el Ministerio Fiscal. Las querellas privadas sólo pueden plantearse por parte del ofendido por el delito, como en el caso de injurias y calumnias, en que el particular tiene el monopolio de la acción penal. Al contrario de la denuncia, la querella debe ser formalizada por escrito, siempre por medio de procurador con poderes y suscrita por letrado (LECrim, art. 277) y ante el órgano jurisdiccional competente, quien examinará de oficio su propia competencia (arts. 272 y 313 de la LECrim). La querella debe contener la relación circunstanciada del hecho y la declaración de voluntad, o sea, el pedido para que se admita la querella, se practiquen las diligencias indicadas y las demás medidas necesarias (LECrim, art. 227, n. 6). Para ejercer la acción popular, debe el querellante, además, prestar una fianza en cuantía fijada por el juez o Tribunal para responder de las resultas del juicio (LECrim, art. 280).

Aún en la enseñanza de Gimeno Sendra (2015, p.334-335), las causas de rechazo de una querella pueden ser por motivos de «admisibilidad» (inadmisión) o de «fundabilidad» (desestimación). Constituyen motivos de inadmisión la ausencia, en la querella, de los presupuestos y requisitos que condicionan su validez formal. Por otro lado, la desestimación de una querella (o rechazo por motivos de fondo) tan sólo puede suceder «cuando los hechos en que se funde no constituyan delito». Vale mencionar que la querella irregular, en que faltan requisitos o presentada ante juez incompetente se puede

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convertir en denuncia, remitida al juez competente. El procedimiento penal puede ser iniciado, también, de oficio, como prevé el art. 308 de la LECrim.

Para los casos de los aforados jueces, magistrados y fiscales, es oportuno remarcar que sólo se inician mediante querella, siendo inadmisibles las denuncias (arts. 406 y 410 LOPJ). Esa es la principal causa de inadmisión de las denuncias ofrecidas en el TSJC contra jueces, magistrados y fiscales, como se verá en la presentación de la investigación empírica:

[…] el escrito presentado no reviste las formalidades de un escrito de querella, lo que viene exigido por los artículos 405 y 406 de la LOPJ lo que requiere, por otro lado, la personación mediante Abogado y Procurador (Art. 277 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). En el presente caso, tales requisitos no se han respetado, habiéndose ejercitado la acción penal sin el cumplimiento de los presupuestos formales, limitándose a narrar los hechos mediante una simple denuncia, lo que conllevaría forzosamente a la inadmisión de la misma. (TSJC Sala de lo Civil y Penal - Id Cendoj: 08019310012018200052 - Fecha: 01/02/2018 - Nº de Recurso: 110/2017 - Ponente: Maria Eugenia Alegret Burgues).

En el TSJC, siguiendo la doctrina del TS, recibida la denuncia o querella, se incoa el procedimiento penal, se designa ponente para conocer la causa y se la traslada al Ministerio Fiscal para que informe sobre la competencia de la Sala y sobre su admisión.

La definición del Tribunal competente para cada aforado dependerá del lugar de comisión del delito. Si se comete el crimen en el ámbito territorial de la comunidad autónoma, es competente la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia correspondiente; si fuera de dicho territorio, es competente la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Además, para los jueces, magistrados y miembros del Ministerio Fiscal, los delitos y faltas deben haber sido cometidos en el ejercicio de su cargo (art. 8 de la LO 2/1986 y art. 73 LOPJ). El ejercicio del cargo, para el TSJC, equivale al ejercicio de la función jurisdiccional, que consiste en juzgar y hacer ejecutar la sentencia. Así, el TSJC no ha reconocido su competencia para una causa relativa a hechos cometidos en un foro corporativo de jueces, que consideró practicados «extramuros de la función judicial» (ATSJ CAT 80/2018 - Id Cendoj: 08019310012018200052 - Fecha: 01/02/2018 - Nº de Recurso: 110/2017 - Ponente: Maria Eugenia Alegret Burgues).

157 Para los demás cargos, el aforamiento se aplica a cualquiera que sea el delito cometido (arts. 57 y 61 LOPJ).

En ese momento inicial de admisión de la denuncia y querella debe destacarse un punto sobre el proceso contra aforados en general. Relacionada con la inmunidad de los aforados parlamentarios, hay un requisito procesal de procedibilidad, el llamado suplicatorio, que consiste en la autorización que la cámara debe dar para que el parlamentario sufra las consecuencias procesales por sus actuaciones mientras esté en el cargo. Así, si se enjuiciara a un Diputado o a un Senador, debe ser autorizado el suplicatorio por las Cortes Generales o por el Senado, en el caso español. Esa figura procesal, que aparecerá en la parte brasileña de la investigación empírica, para los gobernadores, no tiene presencia marcada en la parte española porque los parlamentarios autonómicos, estudiados dentro del campo de actuación del TSJC, no gozan, propiamente, de una inmunidad en los mismos moldes de los diputados y senadores del Estado. Como explican Gómez Colomer y Esparza Leibar, «la clave reside en que en ninguno de los Estatutos de Autonomía se regula un procedimiento de autorización de una petición judicial para que la cámara autonómica respectiva acuerde levantar o no la inmunidad.» (2009, p.90).120

Reconocida su competencia, el Tribunal hace una valoración jurídica inicial de la denuncia o querella que, conforme reiterada doctrina del TS, debe hacerse en función de los términos de la querella o denuncia, de manera que si los hechos como vienen formulados o afirmados no son delictivos, procederá su inadmisión en resolución motivada. Si los hechos alegados cumplen las exigencias de algún tipo penal, debe admitirse la querella o denuncia, sin perjuicio de las decisiones que posteriormente procedan en función de las diligencias practicadas en el procedimiento. La admisión a trámite de una querella no exige la constancia acreditada de lo que afirma, sino la posible relevancia penal de los hechos que contiene (ATS Sala 2º - 9 de abril de 2015).

Puede el Tribunal, así, admitir o no a trámite la denuncia o querella. Inadmitidas, es acordado su archivo. Según la doctrina del Tribunal Supremo (Auto de

120_{Para Catalunya, objeto de la presente investigación, véase el art. 57.1 del Estatuto catalán sobre}

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21-1-2015 rec. 20881/2014 y los que en él se citan), adoptada en recientes resoluciones del TSJC, se considera que los hechos no son constitutivos de delito en aquellos casos en que:

[…] a) los hechos contenidos en el relato fáctico de la denuncia o querella, tal y como ésta viene redactada, no sean susceptibles de incardinarse en un precepto penal, según el criterio razonado del órgano jurisdiccional competente. En estos casos, carece de justificación alguna la apertura de un proceso penal para comprobar unos hechos que, de ser acreditados, en ningún modo serían constitutivos de delito. b) Cuando, a pesar de la posible apariencia delictiva inicial de los hechos que se imputan en la querella, no se ofrezca en ésta ningún elemento o principio de prueba que avale razonablemente su realidad, limitándose el querellante a afirmar su existencia, sin ningún apoyo objetivo atinente a los propios hechos. En este segundo supuesto, una interpretación de la norma que no desconozca el sentido común conduce a sostener que no se justifica la apertura de un proceso penal para la investigación de unos hechos meramente sospechosos, por si los mismos pudiesen ser constitutivos de delito, es decir, una investigación prospectiva, sin aportar un indicio objetivo de su realidad de conocimiento propio del querellante.

De modo que la presentación de una denuncia o querella no conduce de manera forzosa o ineludible a la incoación de un procedimiento penal, sino que puede inadmitirse en forma razonada sin que tal inadmisión vulnere la tutela judicial efectiva del en su vertiente de acceso a la jurisdicción, dado que es doctrina constitucional reiterada la que señala que el ejercicio de la acción penal no comporta un derecho incondicionado a la apertura y plena sustanciación del proceso, sino solamente a un pronunciamiento motivado del Juez sobre la calificación jurídica que le merecen los hechos, expresando, en su caso, las razones por las que inadmite su tramitación. (ATSJ CAT 167/2015 - Id Cendoj: 08019310012015200085 - Fecha: 12/03/2015 - Nº de Recurso: 18/2014 - Nº de Resolución: 68/2015 - Ponente: Maria Eugenia Alegret Burgues).

Admitida la denuncia o querella, se acuerda declararse competente para la instrucción y enjuiciamiento del caso y se incoan diligencias previas. Se inaugura la fase instructora, de responsabilidad de un órgano jurisdiccional distinto del de enjuiciamiento, el juez de instrucción. Así en el caso de los aforados, el juez de instrucción es un magistrado de la Sala II de lo Penal del TS o de la Sala Civil y Penal del TSJ, que no formará parte del tribunal para el enjuiciamiento y fallo (GÓMEZ; ESPARZA, 2009, p.216).

159 Una vez concluido el periodo instructorio, las partes acusadoras deciden, en base a las investigaciones realizadas, si mantienen o no la acusación y el órgano decisor resuelve si reconoce o no el poder de acusar en el caso concreto. Como explica Cortés, «las partes acusadoras mantienen su acusación cuando solicitan la apertura del juicio oral: por el contrario, no acusan, cuando solicitan el sobreseimiento libre o provisional» (MORENO; CORTÉS, 2017, p.378).

El sobreseimiento, como explica Gimeno Sendra, es una resolución jurisdiccional por la que se suspende el proceso penal, bien de una manera provisional, bien definitiva (2015, p.737), poniendo, en ese último caso, fin al procedimiento penal. El sobreseimiento libre, debe pronunciarse ante a) la inexistencia del hecho, b) su falta absoluta de tipicidad o c) la ausencia de responsabilidad penal de su presunto autor, y es equiparable a una sentencia absolutoria. El sobreseimiento provisional sucede cuando se carece de la base fáctica suficiente para acreditar la perpetración del delito o la participación en él de su presunto autor y ocasiona la mera suspensión del procedimiento, por lo que la instrucción puede reabrirse (GIMENO, 2015, p. 739).

Si no es el caso de sobreseimiento, el órgano jurisdiccional determina la apertura del juicio oral, fase que se inicia con los escritos de acusación y defensa y finaliza con la sentencia.

En España, se prevé el juzgamiento por jurados para determinadas clases de delito. El Tribunal del Jurado es normalmente integrado por nueve jurados y un magistrado de la Audiencia Provincial, que lo presidirá. La Ley Orgánica del Tribunal del Jurado prevé su competencia para el enjuiciamiento y fallo de los delitos contra las personas, los cometidos por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos (como el tráfico de influencias, malversación de caudales públicos, fraudes y exacciones ilegales, negociaciones prohibidas a funcionarios, etc.), los delitos contra el honor, de omisión del deber de socorro, contra la inviolabilidad del domicilio y contra la libertad y seguridad (art. 1º LOTJ). Muchos de esos delitos están normalmente presentes en los procesos contra aforados y si es el caso, el Tribunal del Jurado se constituirá en el Tribunal Superior de Justicia que corresponda o en el Tribunal Supremo. En el TSJC, la investigación empírica realizada identificó un caso de competencia del Tribunal del Jurado, por hechos descritos en el Auto del Instructor presuntamente constitutivos de un

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delito de malversación de caudales públicos, previsto y penado en el art. 433 CP, que no llegó a la fase de juicio oral por haber reconocido el Magistrado Instructor la ilicitud de las pruebas obtenidas y así haber decretado el sobreseimiento provisional de la causa (ATSJ CAT 525/2015 - Id Cendoj: 08019310012015200305 - Fecha: 23/11/2015 - Nº de Recurso: 6/2014 - Nº de Resolución: 711/2015 - Ponente: Carlos Ramos Rubio).

Otro aspecto importante que se debe resaltar sobre el proceso de criminalización de aforados en España se refiere a los cambios de competencia con la pérdida del cargo, comunes para ambos países investigados en el presente trabajo. Como explica Gimeno Sendra, a fin de impedir manipulaciones del juez legal y fraudes procesales en el tema del aforamiento, la STS de 10 de diciembre de 2014 ha establecido que, una vez pronunciado el auto de apertura del juicio oral, si el aforado renuncia al cargo, el Tribunal del aforamiento no pierde su competencia objetiva (2015, p.1055).121

En lo relativo a jueces, magistrados y fiscales, entiende el Tribunal Supremo español que el fuero que les corresponde no cesa con la pérdida del cargo, como sí acontece con el fuero de los Parlamentarios. Se entiende que el fuero atribuido a jueces, magistrados y fiscales tiene naturaleza mixta, pues atiende tanto a la dignidad del cargo que ostenta y a la función que se desarrolla como a la naturaleza del delito cometido, que tiene vinculación con el ejercicio de tal función y así se opera en razón de su objeto, aunque haya cesado en el cargo o función judicial (ATS de 24 de julio de 1996 y SSTS, Sala 2ª, de 4 de abril y 5 de noviembre de 2001).