En este punto, procederemos a un profundo análisis de la exigencia contenida en la Propuesta de Modernización del Código Civil con relación a la concisión en la oferta de los elementos necesarios del contrato o, en su defecto, la previsión de la forma de determinarlos. Desde una perspectiva sistemática, se le ha calificado como el requisito objetivo de la oferta, por atender al contenido material de la propuesta44.
Además, hemos de ponerlo en conexión directa con el renovado principio de la autonomía de la voluntad, por cuanto consagra una de las dos facultades en que se descompone dicho axioma: la libertad de determinación del contenido del contrato45.
Ninguno de los textos previos a la Propuesta de Modernización menciona los elementos del contrato, ya sean necesarios o no, sino que aluden a la precisión de la oferta, o de los términos que contenga la misma, en clara referencia a este presupuesto. La distancia tan notoria respecto de tales instrumentos no es fruto de la casualidad ni consecuencia de un original planteamiento de la Propuesta de Modernización, sino que obedece al acogimiento de la posición tradicionalmente mantenida por la doctrina y jurisprudencia mayoritarias de nuestro país46. Éstas han
venido demandando que la oferta presente un carácter completo, de modo que, con la simple aceptación del destinatario, el contrato se perfeccione47, lo que se ha
identificado con que la oferta reúna los elementos esenciales del contrato –essentialia negotii-48.
44 GUILLÉN CATALÁN, R., Oferta Contractual y Nuevas Tecnologías, Aranzadi, Cizur Menor, 2009, p. 23 y
MENÉNDEZ MATO, “La oferta ”, cit., p.144.
45 MENÉNDEZ MATO (“La oferta ”, cit., p. 144) afirma que la oferta es una de las expresiones más claras del ejercicio
de la libertad contractual de las personas, y establece la misma conexión que nosotros mantenemos entre los elementos en que puede descomponerse y las dos vertientes de la libertad contractual. De esta manera, el carácter completo de la oferta se corresponde con la faceta objetiva de la misma y esta, a su vez, se identifica con una de las esferas de la libertad contractual: la libertad de configuración interna del contrato. De la misma forma, se puede establecer la equivalencia entre la voluntad contractual del oferente y el ingrediente subjetivo de la oferta, lo que concuerda con la otra perspectiva de la autonomía contractual: la libertad de conclusión del contrato.
46 BOSCH CAPDEVILA, E., “Formaciòn”, VVAA Derecho Europeo de Contratos, Libros II y IV del Marco Común de
Referencia, T. I, Coordinadores VAQUER ALOY, A., BOSCH CAPDEVILA, E. y SÁNCHEZ GONZÁLEZ, M.P.,
Atelier, Barcelona, 2012, p. 301.
47 Además de la intención de contratar, será la vertiente objetiva de la oferta la que nos ayude a distinguirla de los meros
tratos preliminares que, como apunta GÓMEZ LAPLAZA, M.C (“Artículo 1.262”, VVAA Comentarios al Código Civil
y Compilaciones Forales, Directores ALBALADEJO GARCÍA, M. y DÍAZ ALABART, S., T. XVII, V. 1-B, Edersa,
Madrid, 1993, p. 60) se encaminan a la formación de una oferta y, por tanto, desparecen una vez cumplida su misión. Por su parte, MÉNÉNDEZ MATO (“La oferta ”, cit., p. 144) indica que ese aspecto de la oferta ayuda a diferenciarla de otros actos precontractuales, como, por ejemplo, la simple publicidad o la invitatio ad offeredum.
48 DÍEZ-PICAZO (“Fundamentos …”, cit., p. 447) nos advierte de que la teoría de los elementos del contrato posee toda
la arbitrariedad de las clasificaciones escolásticas y se forma implicando ideas que son completamente heterogéneas. Si nos centramos en los denominados elementos esenciales, dado que vamos a aludir a los mismos reiteradamente, la doctrina tradicional dice que son los componentes absolutamente necesarios para la validez y eficacia del contrato, como, por
Sin perjuicio de lo expuesto, el rigor expresado respecto a la concurrencia de los elementos esenciales o necesarios del contrato en la oferta se ha ido mitigando por la doctrina y la jurisprudencia, en el sentido de considerar suficiente que la propuesta contenga las pautas para determinarlos49, siempre que no resulte
necesario un nuevo acuerdo entre las partes. De esta manera, la doctrina y la jurisprudencia han acabado por admitir pacíficamente que los elementos esenciales del contrato sean determinables a posteriori y, por tanto, que se concreten en un momento ulterior según las bases objetivas establecidas en la oferta50.
A pesar de lo anterior, los progresos alcanzados no han llegado al punto de admitir que la fijación de los elementos necesarios del contrato quede exclusivamente en manos de uno de los contratantes51, papel que, aunque a priori
parece que correspondería al oferente, nada obsta a que éste pretendiera atribuir tal facultad al aceptante en la propuesta remitida. Sin embargo, semejante posibilidad atentaría flagrantemente contra la prohibición indiscutida de dejar al arbitrio de uno de los contratantes la validez y el cumplimiento de los contratos –art. 1.256 CC52- y,
ejemplo, la cosa y el precio en el contrato de compraventa. Por tanto, el autor reseñado concluye acertadamente que son requisitos o presupuestos de validez del negocio.
49 SCALS PELLICER (“Oferta”, cit., p. 368) indica que la oferta, para que sea completa, tiene que contener todos los
elementos esenciales propios del contrato de que se trate, bien en sí misma considerada, bien con referencia a otras circunstancias externas pero conexas; y debe contenerlos bien de forma concreta y detallada, o bien en sus líneas básicas y generales, sentando unos principios o criterios conforme a los cuales sea posible determinar aquéllos. Esta opinión la sustenta en los artículos 1.447 y 1.448 del vigente Código Civil.
50 Después de exponer la opinión de algunos de sus contemporáneos, MORENO QUESADA (“La oferta de”, pp. 64 a
67) afirma que la validez de las ofertas en las que se ha dejado a un acto posterior la concreción de uno de sus elementos estará condicionada al tenor de la reserva. De esta forma, si en la oferta se han establecido de un modo claro las bases que van a servir para la determinación ulterior y objetiva del elemento del negocio sujeto a revisión, podrá considerarse vinculante dicha propuesta, una vez que a ella se preste la aceptación, así como la aceptación también lo será para el que la emita cuando la conozca el oferente, y todo ello antes de que se haya fijado definitivamente el elemento dejado inestable. Además, remarca que la oferta no incurrirá en la prohibición del artículo 1.449 del Código Civil vigente y, en cambio, será válida al amparo del artículo 1.447 anterior.
51 La doctrina patria tiende mayoritariamente a no reconocer la posibilidad de la determinación de los elementos esenciales
del contrato de forma unilateral por uno de los contratantes, aunque se sirva de formulaciones que, aparentemente, pueden resultar contradictorias. Por ejemplo, GÓMEZ LAPLAZA (op. cit., p. 60) es partidaria de que la determinación de algunos extremos puedan dejarse al arbitrio del destinatario o de un tercero, con apoyo en los artículos 1.273, 1.447 a 1.449 y 1.690, pero matiza que deberá hacerse saber al destinatario los límites en que puede desenvolverse dicho arbitrio y su aceptación deberá recaer sobre ese punto. Por su parte, SCALS PELLICER (“Oferta”, cit., p. 368) niega la validez en nuestro sistema de una oferta que dejase al arbitrio del destinatario la concreción de algún elemento esencial salvo que se establecieran previamente ciertas bases para su determinación o límites dentro de los cuales tuviera que moverse. En caso contrario, dicha oferta no vincularía al proponente a menos que quisiera voluntariamente estar y pasar por las condiciones así establecidas, llegando a plantear que dicha oferta sería nula y que el destinatario estaría formulando una contraoferta que, como cualquier otra, podrá ser aceptada o rechazada.
52 MANRESA Y NAVARRO, J.M. (Comentarios al Código civil español, T. VIII, Vol. 2º, 6ª ed. revisada por MORENO
MOCHOLÍ, M., Reus, Madrid, 1967, p. 414) señala que la terminante prohibición recogida en el precepto mencionado descansa en dos motivos que califica de justicia. Uno reside en la fuerza obligatoria del contrato, que proclama el artículo 1.258, y otro radica en la igualdad esencial de los contratantes, que impide quede uno sujeto al convenio y el otro libre de él, ya que, en rigor, sólo habría una voluntad expresada y un sujeto sometido, por lo que faltaría verdadero consentimiento. Además, deduce a contrario que sería perfectamente lícito confiar la validez y el cumplimiento del contrato a la suerte de un tercero y a la voluntad de cualquiera de las partes. En el primer caso, la obligación dependería de una condición no potestativa, situación reconocida en nuestro Código Civil, y, en el segundo supuesto, no se vulneraría ni la letra del precepto, que circunscribe la prohibición al arbitrio de uno de los contratantes, ni se faltaría a la igualdad entre los contratantes, por cuanto ostentarían las mismas facultades respecto del cumplimiento. Este caso se produce frecuentemente en ciertos contratos, v.gr. arrendamientos de servicios, suministro de energía eléctrica, etc.
por tanto, podría conllevar como sanción la nulidad del convenio que contravenga dicha prohibición53.
En consecuencia, esta alternativa se ve limitada, en términos generales, a la concreción por parte de los propios interesados o por un tercero54, ya sea un árbitro
o el propio juzgador55, si bien en el primer caso los contratantes han de establecer
los límites dentro de los cuales dicho tercero puede desenvolverse. También se llega a admitir que uno de los contratantes pueda realizar la labor de delimitación a la que nos referimos, siempre que se marquen con claridad las bases y criterios que debe manejar en su labor56, aunque hay autores que suavizan la rigurosidad
53 Los pronunciamientos de la jurisprudencia relativos al artículo mencionado ratifican la declaración de nulidad para el
acuerdo que vulnere la prohibición general de discrecionalidad y arbitrariedad unilateral dispuesta en el artículo 1.256, sin solución de continuidad hasta la actualidad. Por su claridad, debemos referirnos a la STS, Sala de lo Civil, 5 abril 2013, donde se analiza la posible nulidad de un contrato de compromiso de compraventa en relación con un contrato de compraventa posterior, respecto del que no procede declarar su nulidad porque consta la buena fe de los terceros adquirentes, examinando también la inexistencia de una doble venta al no existir dos contratos independientes. La citada resolución establece, con relación al compromiso de venta litigioso, que “[] la citada nulidad no deriva tanto de la ausencia, en sentido estricto, de un plazo para proceder al pago del precio, ya porque de la interpretación de la cláusula tercera, apartado b), pueda razonablemente inferirse que su fijación última se deja al "libre criterio de la partes", o bien, y en tal caso, a su fijación judicial, sino porque ambas alternativas en la fijación del plazo quedan condicionadas, a su vez, a un previo hecho cuya realización o cumplimiento depende de la discrecionalidad o arbitrio de la parte actora, es decir, "llevar a efecto las ventas de las parcelas B-37 y B-42 por medio de su inmobiliaria", sin precisión contractual alguna que delimite, mínimamente, el marco de su realización que queda, por tanto, a su exclusiva voluntad”. En la misma línea, si bien sensu contrario, podemos mencionar las SSTS, Sala de lo Civil, 6 mayo y 18 julio 2013, posición que se retrotrae a fechas tan tempranas como las SSTS, Sala de lo Civil, 5 marzo y 20 mayo 1896 y 25 octubre 1924.
54 El artículo 1.256 está en íntima conexión con el artículo 1.115 que, al regular la obligación condicional, prohíbe que el
cumplimiento de la condición dependa de la exclusiva voluntad del deudor, pero permite que quede a la suerte de un tercero. Existe una clara relación con una de las prescripciones relativas a la sociedad civil –artículo 1.690-, que prevé que los socios confíen a un tercero la designación de la parte de cada uno en las ganancias y pérdidas, siempre que se sujete en su decisión a la equidad, y no permite que se encomiende a uno de los socios.
55 Resulta muy interesante la STS, Sala de lo Civil, 13 febrero 2013, que analiza un contrato de arrendamiento de industria
de estación de servicio, con exclusiva de suministro y abanderamiento, por cuanto plantea que los órganos jurisdiccionales también pueden incurrir en la vulneración del artículo 1.256 del Código Civil. Frente a la sentencia recurrida, el TS circunscribe el problema en la justificación del largo plazo de arrendamiento como un elemento de la causa negocial común a dos negocios coligados, el contrato litigioso y la compraventa de la totalidad de las acciones de la compañía mercantil propietaria anterior de la gasolinera. Definida legalmente la causa de los contratos onerosos para cada parte contratante como la prestación o promesa de una cosa o servicio por la otra parte –artículo 1.274 Código Civil-, consideró que la contraprestación por la transmisión de la propiedad de la gasolinera no se reducía al precio por el que se vendieron las acciones de la mercantil dueña anterior de dicha gasolinera, sino que incluía también el arrendamiento de la repetida gasolinera y, además, por un largo periodo de tiempo. A pesar de los datos evidentes para el TS, la sentencia recurrida prescinde de lo pactado por las partes en el contrato litigioso, que incluye una duración perfectamente determinada, para, sustituyendo su voluntad por la del propio tribunal sentenciador, convertirlo en un arrendamiento de duración indefinida, pero sin plantearse si en tal caso lo procedente no sería su nulidad, con la consiguiente recuperación de la gasolinera por la anterior propietaria, dada la operación conjunta apreciada por la propia sentencia, o el ajuste de la duración del arrendamiento a los límites temporales del usufructo, como hace la jurisprudencia mis reciente. En palabras del TS, “[] En suma, la sentencia recurrida permite que la validez y el cumplimiento del contrato litigioso haya quedado al exclusivo arbitrio de Galp, infringiendo así el art. 1256 CC, y desde este punto de vista infringe también el art. 1124 CC, aunque por razones distintas de las alegadas en el motivo, porque las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes (art. 1091 CC) y, por tanto, constituye incumplimiento contractual el darlo por finalizado sin causa justificada antes del plazo libremente convenido. La mejor prueba de la infracción del art. 1256 CC en que incurre la sentencia recurrida esti en la principal consecuencia que produce, []”.
56 MORENO QUESADA (“La oferta de”, pp. 64 a 67), como continuación del razonamiento iniciado en la nota 50,
entiende que si la oferta no recoge las bases para la determinación del elemento en cuestión, por quedar al exclusivo arbitrio de uno de los contratantes, “[] no seri vilido el trato así concluido si el aceptante no lo desea, y en caso de prestarse conformidad lo será a la oferta modificada y no a la primitiva –que es de la que se trata-“. Cierra su argumento, que no compartimos, explicando que dejar la determinación de uno de los elementos al oferente le confiere la posibilidad de impedir la celebración del contrato y, por tanto, considera que estamos ante una oferta condicionada, con reserva de la facultad de concluir o no el contrato y le confiere el valor de mera invitatio ad offerendum.
mencionada57. La particularidad la encontramos en la determinación del precio,
elemento cuya concreción ha experimentado una transformación singular, por lo que nos detendremos en su análisis.
a. ELEMENTOS NECESARIOS DE LA OFERTA
Se impone, por tanto, discernir qué elementos del contrato se reputan necesarios a efectos de su presencia en la oferta o, al menos, que se puedan perfilar con posterioridad al acuerdo a través de los criterios contenidos en la proposición inicial58. Incomprensiblemente, la Propuesta de Modernización del Código Civil no
explicita en su articulado cuáles son los presupuestos necesarios para la existencia del contrato, aunque facilita la delimitación de los mismos en sentido negativo. En este punto, podemos avanzar que, sin duda alguna, los redactores de la Propuesta de Modernización no estiman imprescindible que las partes expresen el precio ni prevean el modo para su determinación posterior, si bien lo condicionan a que concurran las circunstancias que detalla59, cuyo examen afrontaremos
posteriormente.
La situación expuesta se ve reforzada con una previsión contenida en el capítulo dedicado a las Disposiciones Generales, según la cual las partes deben describir suficientemente sus obligaciones, a lo que se añade un trasunto del artículo 1.256 levemente modificado en aras a apoyar la previsión antedicha, de forma que
57 ENNECCERUS y NIPPERDEY (op. cit., pp. 253 y 254) mantienen una posición interesante en esta materia. De esta
forma, no se refieren expresamente a la completitud de la oferta, sino que aluden a que la oferta tiene que estar determinada de tal suerte que en virtud de la aceptación pueda lograrse el acuerdo sobre la totalidad del contrato. Ello ocurre cuando contiene todas las condiciones esenciales del contrato y aquellas no esenciales sobre las que el oferente se propone un convenio según su declaración. No es menester que se pronuncien directamente todas las condiciones del contrato, sino que basta que resulten de la oferta junto con las circunstancias concurrentes, especialmente en conexión con los tratos preliminares. También admiten que la oferta quede indeterminada en algunos aspectos, cuyo ejemplo por antonomasia es la atribución de la fijación de tales aspectos por el oferente a la otra parte, permitiendo que la contraparte concrete la cantidad de la mercancía, si bien con un límite máximo, o el precio, sin ninguna limitación.
58 FLUME (op. cit., p. 744) afirma que el contenido de la oferta debe hacerse de tal manera que el contrato pueda quedar
perfeccionado mediante una aceptación que se ajuste a ella y esa correlación la anuda al hecho de que la oferta debe contener una determinación, por lo menos, de los essentialia negotii, o confiarle su determinación al destinatario de la oferta o a un tercero. Por lo que se refiere a los demás puntos recogidos en la oferta, los denominados accidentalia negotii, la oferta debe prever en todo caso una reglamentación definitiva o a integrar por el destinatario de la oferta o un tercero. De la misma forma, con anterioridad –pp. 734 y 735-, el citado autor había asegurado que, sin el acuerdo acerca de los essentialia negotii, no se perfecciona un contrato, los cuales, en el caso de un contrato de compraventa, se identifican con la determinación de la mercancía y el precio. Es más, asegura que un contrato en el que no se contengan los essentialia negotii es nulo, aunque, como excepción plantea, que muchas veces no se habla del precio de compra al celebrar un contrato de compraventa. En tal caso, sólo se perfecciona el contrato si el precio de compra se sobreentiende de acuerdo con las circunstancias, o de estas se infiere que uno de los contratantes, por regla general el vendedor, ha de fijar el precio de compra conforme a los §§ 315 y siguientes del B.G.B. Sin embargo, tal posibilidad no resulta posible, generalmente, en el caso de mercancías infungibles. La solución que se ofrece para el contrato de servicios, el contrato de obra y el depósito es distinta, ya que la Ley -§§ 612, 632 y 689 del B.G.B.- establece que el contrato se perfecciona como uno gratuito cuando no se haya tomado ningún acuerdo con relación a la remuneración.
59 Artículo 1.277, n« 1, primer pirrafo: “No impedirá la perfección del contrato el hecho de que las partes no hayan
expresado el precio ni fijado el modo para su determinación, siempre que sea inequívoca la voluntad común de tenerlo por concluido y que se entienda implícitamente convenido un precio generalmente practicado”.
el alcance –que no la validez- y el cumplimiento de las obligaciones establecidas en el contrato no pueden dejarse al arbitrio de uno de los contratantes60.
Resulta evidente que estamos ante una incongruencia que debe afrontarse,