472
471. El anteproyecto de Código de Consumo define en su artículo 80 lo que entiende por “contrato de
consumo” en los términos siguientes: “(...) tiene como objeto una relación jurídico patrimonial en la cual intervienen un consumidor y un proveedor para la adquisición de productos o servicios a cambio de una contraprestación económica.” Vale la pena destacar lo simple y clara de la definición, rescatando el aspecto obligacional que encierra, pero dicha definición deja a la interpretación las condiciones de la oferta que, como se sabe son aneriores a la relación misma, debería tomarse posición acerca de lo vinculante de la publicidad que puede ser asumida como oferta al público, p.ej.
472. ALPA, Guido. Derecho del Consumidor. Lima: Gaceta Jurídica, 2004, p. 22.
), sin embargo, su “descubrimiento” no conllevó que se organizara un sistema de protección a su favor, hubo que “sensibilizar la opinión pública y llamar la atención de los legisladores sobre los problemas de los
consumidores” (473
Como lo dijera en su momento ESPINOZA ESPINOZA(
).
474
Sin embargo, no fue gratuito que el concepto legal de consumidor que nos rigió (hasta antes de la hasta la entrada en vigencia del D.Leg. 1045 de 26.06.2008) se haya visto enriquecido por la doctrina y la jurisprudencia (administrativa, por denominar impropiamente el rol de los precedentes administrativos), ampliándose su concepto, en principio, restringido. Sucediendo ello, a la manera de otros ordenamientos, como lo ocurrido en la experiencia brasileña, con el Código de Defensa del Consumidor (CDC)(
), conceptualizar al consumidor
“(...) en nuestra realidad jurídica, ha pasado por un lento, fatigoso y accidentado
itinerario.” Y razón no le falta, pues siendo nuestra realidad social sumamente
compleja, el derecho que pretende ordenar tal realidad se enfrenta a la dificultad de definirla sin caer en la simple copia normativa, de leyes vigentes para otra realidad.
475
1) En cuanto a los sujetos: Personas naturales y jurídicas.
), cuya definición de “consumidor” fue copiada en nuestra Ley de Protección al Consumidor.
Por si fuera necesaria, basta la simple comparación normativa entre el texto del derogado literal a) del artículo 3º del D.Leg. 716 que a la letra dice: “Para los efectos de esta ley, se entiende por: a) Consumidores o usuarios.- Las personas naturales o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales productos o servicios.” Y el artículo 2º del mencionado CDC, que define a este sujeto específico del modo siguiente: “Consumidor es toda persona física o jurídica que adquiere o utiliza productos o servicios como destinatario final”.
Notemos, así, que ambos textos legales fijan como elementos comunes de la definición: 2) La calidad de consumidores finales.
En apariencia la cuestión estaba definida, sin embargo, los problemas interpretativos no fueron pocos para la doctrina brasileña. Ellos tuvieron oportunidad de elaborar una serie de líneas interpretativas al respecto. Así tenemos las tesis finalista, maximalista, finalista profundizada, de la función social del contrato y la que toma en cuenta la vulnerabilidad y equidad contractual.(476
La interpretación finalista, restringe la figura del consumidor a quien adquiere (o utiliza) un producto (sea en beneficio propio o de su familia), sería el “no profesional”, de esta forma se conseguiría el propósito del código brasilero de tutelar a un grupo de
la sociedad que es más vulnerable. Así, dejando de lado a los “profesionales”
(quienes, eventualmente, podrían ser considerados consumidores) la jurisprudencia se construirá sobre casos en los cuales el consumidor será la parte débil de la relación de consumo. No se trató de una posición estática e intransigente, al contrario en su evolución y, siempre, desde una visión teleológica de la norma, que permitió, p.ej. reconocer que las pequeñas empresa o profesionales que adquirían productos “fuera de
)
473. Ibid.
474. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Derecho de los Consumidores. Lima: Editorial Rodhas, 2006, p. 13. 475. Ley 8.078/1990 vigente desde el 11 de marzo de 1991.
su campo de actividad” les podían ser aplicables las normas de dicho Código, por analogía. (477
Por su parte, aquellos que propugnaban una interpretación maximalista, opinaban que el CDC era mas bien una norma general sobre el consumo, un “Código para la sociedad de consumo, que instituye normas y principios para todos los agentes del mercado,
quienes pueden asumir los papeles ora de proveedores ora de consumidores”(
)
478
Como se aprecia esta interpretación quiebra el concepto finalista dado al consumidor, en la visión de destinatario “final”, pues comprendería dentro de sus alcances situaciones como la de una fábrica de toallas que compra algodón para transformar o la fábrica de celulosa que adquiere vehículos para transportar a los visitantes(
), así entendido la definición contenida en el artículo 2º debía ser interpretada de manera extensiva, a fin pueda regular un mayor número de relaciones de mercado. Los maximalistas consideraron que se trataba de una definición “objetiva”, esto es, al margen de si la persona “física” o jurídica tuviera o no fin lucrativo al momento de adquirir el bien o usar el servicio. Se tendría, entonces, que el destinatario final sería el “destinatario fáctico” del producto, aquél que lo retira del mercado o lo utiliza.
479). En ambos casos, según la interpretación finalista, que correspondería a una visión más tradicional, legalista, estaría negada la posibilidad de considerar a ambos como consumidores, aunque más claramente en el primer caso que en el segundo, pues, es claro que el algodón ingresa al proceso de transformación como parte de una cadena de producción. Sin embargo, Lima Marques da cuenta de la STJ- 3º T- REsp 208793/MT – j. 18.11.1999 – rel. Min. Carlos Alberto Menezes Directo, por la que se le reconoce la calidad de consumidor a un productor agrícola que compró abono para preparar sus tierras, se consideró, en este caso, que la cadena productiva se cerraba en el productor, no siendo objeto de transformación o beneficio.(480
A consecuencia de la entrada en vigencia del nuevo Código Civil brasilero (Ley 10.406 de 10.01.2002) se generó una tendencia nueva en la jurisprudencia, “concentrada en la noción del consumidor final inmediato (endverbraucher) y la vulnerabilidad (art. 4º, I)
que podríamos denominar finalismo profundizado” (
)
481). Así del análisis de las decisiones dadas entre 2003 y el 2005 por el STJ se aprecia una interpretación más finalista de las normas del CDC, siendo más subjetiva en cuanto al consumidor y finalista y objetiva en lo que respecta a proveedores. Esta tendencia es la del finalismo profundizado que permitió tratar los casos difíciles de manera más diferenciada, relativizándose el finalismo. Casos como los que involucraron pequeñas empresas adquirentes de insumos, pero en área diferentes a su expertise(482
477. Ibid., p. 84.
478. Ibid.
479. Casos citados por LIMA MARQUES, op.cit., p 85.
480. Podrá discutirse que tan cierta es dicha afirmación, toda vez que la preparación de la tierra, a
cuya finalidad está destinado el bien adquirido, forma parte del proceso inherente a las labores agrícolas, sin embargo, tal pronunciamiento, no deja de tener sentido, puesto que, lo adquirido (el abono) agota su uso en tanto es utilizado. La conjunción de una serie de elementos adicionales (condiciones del suelo, disponibilidad del agua, hasta promoción estatal) terminan con el producto ingresando al mercado.
481. Ibid., p. 85
482. Esto es, bienes que no se incorporaban necesariamente en la cadena productiva, pues ingresan en
la cuenta de la pequeña empresa y son utilizados por ella, no siendo traslados en los precios de venta.
) o en cuanto a servicios donde, probada su situación de vulnerabilidad, se le otorgó protección
considerándoseles destinatarios finales. La jurisprudencia se apoyó para ello en la aplicación de los artículos 4.I y 47 del mismo CDC (483
Las tesis de la “función social del contrato” y de la “vulnerabilidad y equidad
contractual” parten del reconocimiento de la función de cooperación social del
contrato, por lo que interpretando la norma del artículo 2º del CDC desde el campo contractual y bajo esta percepción, tomando en cuenta, además que las relaciones de consumo se presentan como contratos, es necesario determinar cuan niveladas son las relaciones que en ellos se originan, pues se parte de la existencia perse de una desigualdad, puesto que “el desequilibrio entre consumidores-legos y proveedores- expertos está en el déficit informativo de los consumidores sobre el producto, el servicio, sus riesgos y características”(
).
484
En nuestro ámbito, la importación legal que se produjo (motivada por exigencias derivadas de la negociación llevada a cabo para reinsertar al Perú como país elegible y confiable para la comunidad económica internacional) derivó en la valiosa labor inicial que le correspondió al Indecopi como ente técnico. Nuestro ordenamiento no fue ajeno a complicarse en interpretaciones, sin embargo, notamos una eficiente labor de actualización y permeabilidad, tanto del Indecopi como de los comentaristas de la Ley de Protección al Consumidor, pues al igual de lo que acontecía en la realidad jurídica brasilera, entre nosotros se plantearon los mismos problemas, ¿qué decisión adoptar frente a la aceptación de una serie de “zonas grises” no contempladas legislativamente? En las cuales había que optar por la argumentación jurídica, otorgándole valor y razonabilidad a las decisiones adoptadas. Todos los casos que impliquen la interpretación de los efectos de las situaciones jurídicas obligacionales desarrolladas en el tráfico comercial, tendrá como pauta (deber de protección) darle “el sentido más favorable” al consumidor.(
) se asume la existencia de “un desequilibrio flagrante de fuerzas de los contratantes”, de una situación de vulnerabilidad, esto es que, en marco de aplicación normativa, aquél supuesto establecido en el art. 4.I del CDC encuentra sustento en los hechos, pues, siendo una de las partes más débil que la otra, se justifica el tratamiento desequilibrado y desigual de los contratantes, protegiéndolo. Se presume la vulnerabilidad y se procura establecer la equidad contractual.
485
En los Lineamientos en materia de Protección al Consumidor (Resolución 001-2007- LIN-CPC/INDECOPI), a la pregunta: ¿Quién es un consumidor final? La Comisión da
)
3) ¿Vulnerabilidad o asimetría informativa?
483. “Artículo 4º.- la Política nacional de las Relaciones de Consumo tiene por objetivo atender las necesidades de los consumidores, el respeto a su dignidad, salud y seguridad, la protección de sus intereses económicos, la mejora de su calidad de vida, bien como la transparencia y armonía de las relaciones de consumo, atendiendo a los siguientes principios:
I.- Reconocimiento de la vulnerabilidad del consumidor en el mercado de consumo.”
“Artículo 47. Las cláusulas contractuales serán interpretadas de manera más favorable al consumidor.”
484. LIMA MARQUES. Ibid.
485. Es de mencionar que el anteproyecto de Código apuesta por la inclusión y no discriminación
entre consumidor persona natural y consumidor persona jurídicam, determinando la calidad de tal no la diligencia o racionalidad, sino el rol que cumple en la relación de consumo, como adquirente “final”, esto es quien se sirve del servicio o disfruta del bien. A la par, insiste en la protección a los microempresarios en situaciones de desventaja o asimetría informativa frente a su proveedor. Ver art. 31 del anteproyecto.
cuenta del estado de las conclusiones arribadas por el ente administrativo sobre la definición de consumidor, estableciendo:
1) El criterio utilizado tanto a nivel de Comisión como del Tribunal para determinar cuando el adquiriente o usuario de un bien o servicio es un consumidor (en los términos de la Ley), ha sido establecido en un precedente de observancia obligatoria, en el que, la Sala ha señalado que un “consumidor final” es el que adquiere, utiliza o disfruta un producto, ya sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato(486 2) Que, la “protección especial” brindada al consumidor por la Ley de Protección
al Consumidor, parte de asumir “la existencia de una situación de asimetría informativa en la que se encuentran los consumidores frente a los proveedores.” Desventaja que se verifica en la calidad y cantidad de información que sobre los productos y servicios que ingresan al mercado tiene cada parte, donde los proveedores (dado que son ellos quienes los ponen en el mercado a disposición de los consumidores) conocen sus fallas o defectos, incluso cual es su funcionalidad, información que no es siempre de acceso para los consumidores.
),
tomando en consideración la asimetría informativa.
3) La diferencia de información (asimetría informativa) genera ventajas, colocando a los proveedores en mejor posición al momento de entablar la relación de consumo. Aspectos propios de esta situación de ventaja son: “la especialización obtenida por los proveedores en las transacciones comerciales ya efectuadas (en toda la cadena productiva) y a la mejor posibilidad de acceder a toda la información referente al producto o servicio (características, funcionamiento, condiciones) debido a los recursos institucionales con los que cuentan (departamentos de logística, ventas, investigación, etc.).”
4) Con el precedente administrativo caso Reynaldo Moquillaza S.R.L. c. Milne & CO S.A., la administración asumió competencia para conocer casos de la conocida “zona gris legislativa”, donde la exclusión de ciertos sujetos de la calidad de consumidor, podía generar desprotección, porque era evidente que sí eran la parte vulnerable en la relación jurídica obligacional desarrollada, a la cual se le privaba de la calidad de “relación de consumo”. Es así que, en el caso de personas jurídicas con fines lucrativos (profesionales) cuando se trate de
“pequeños empresarios” la desigualdad informativa también los puede afectar, por tanto, “pueden ser considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.”(487
486. Resolución Nº 0422-2004/TDC-INDECOPI de fecha 3 de octubre de 2003 en el Expediente
535-2001-CPC seguido por Reynaldo Moquillaza S.R.L. en contra de Milne & CO. S.A. Los hechos del caso son en resumen los siguientes: Una empresa adquirió un vehículo para ser usado por el gerente general. La Sala consideró que no puede esperarse que quien adquiere un vehículo automotor pueda contar con toda la información acerca de su calidad o cantidad que queda en poder del proveedor, más aún si el objeto social de la denunciante no era dedicarse a la fabricación, importación, distribución, venta o reparación de vehículos automotores.
487. Por Resolución 0422-2003/TDC-INDECOPI (Expediente 535-2001-CPC), se aprobó el siguiente
precedente de observancia obligatoria:
)
“1. De conformidad con lo establecido en los artículos 58, 59 y 65 de la Constitución Política del Perú y en los artículos 2 y 5 del Decreto Legislativo N° 716, la Protección al Consumidor es un
La Comisión considera que la protección diferenciada otorgada al consumidor se encuentra justificada en la medida en que exista desigualdad informativa (488
- Si los servicios contratados por las MYPE se encuentran vinculados a su proceso productivo;
), situación en la que bien puede encontrarse una pequeña empresa, salvo que exista algún grado de especialización que impida alegarla.
¿Qué especialización es la requerida? Quizá sirva la siguiente situación: Qué pasaría si el reclamo deriva de la adquisición de lubricantes que no cumplen las especificaciones dadas por el fabricante para determinados usos, y esta es presentada por una pequeña empresa cuyo objeto es dedicarse a estación de servicios. Dada la información que se supone maneja esta estación, ¿podría o no alegar la calidad de consumidor, ya que era predecible que antes de la adquisición debió adoptar las medidas de control que le permitieran descartar el incumplimiento de las especificaciones?
Revisando los lineamientos advertimos que, la visión de la Comisión va en el sentido de asumir que si bien las micro y pequeña empresa contratan en el mercado marcados con deficiencias estructurales, “debido a que los pequeños empresarios no tienen la misma estructura organizacional que empresas medianas o grandes, lo cual significa no contar con partidas o recursos humanos para efectuar un estudio de mercado sobre los productos o servicios que se ofrecen.” Por tanto, están tan expuestos como cualquier otro consumidor persona natural al error por falta de información suficiente, pues sus conocimientos sobre los productos y servicios ingresados al mercado son limitados. No es posible generalizar, no todas las MYPE adolecen de estas deficiencias informativas. Las denuncias que presenten son calificadas para su admisión, debiendo evaluarse:
- La naturaleza y el grado de complejidad que tales servicios revisten, en la medida que en ello puede determinar la presencia de la desigualdad informativa instrumento de superación de la desigualdad informativa existente entre proveedores y consumidores.
2. Se considera como consumidor, de conformidad con lo establecido en el literal a) del artículo 3 del Decreto Legislativo Nº 716, a la persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta un producto, ya sea un bien o un servicio, para fines personales, familiares o de su entorno social inmediato.
3. Las personas naturales y jurídicas pertenecientes a la categoría profesional de los pequeños empresarios son también sujetos afectados por la desigualdad informativa en la relación de consumo y, por tanto, son considerados como consumidores para efectos de la Ley de Protección al Consumidor cuando debido a las necesidades de su actividad empresarial adquieran o utilicen productos, ya sean bienes o servicios, para cuya adquisición o uso no fuera previsible que debieran contar con conocimientos especializados equiparables a aquellos de los proveedores.”
488
. En términos de la Comisión, recogidos en los lineamientos: “(..) el propósito de que se supere la desigualdad informativa existente entre el proveedor y el consumidor, al extremo que dado que sería atentatorio contra dicha finalidad otorgar la protección especial de la Ley a quienes no se encuentren afectados por ninguna asimetría. En esta línea, el precedente hace la salvedad respecto de un determinado grado de especialización y conocimiento que puede tener el consumidor; lo que haría desaparecer la desigualdad entre el pequeño empresario y el proveedor. Pero si no tuviera esos conocimientos y se encontrara sujeto a una situación de asimetría informativa, podría ser objeto de protección.
que es necesaria para acceder a la protección administrativa como consumidores, al margen de la regularidad de su contratación.
Trasladando esto a la situación de la estación de servicios que, por más que se parta de que adquirir lubricantes es parte de su “objeto social” y que se espere un cierto grado de especialización en el rubro, es imposible que pueda ensayar pruebas de control de calidad previas al despacho sin que se trate de una exigencia que deviene en costos de transacción imposibles de internalizar por una pequeña empresa. Bajo un esquema de consumidor final (vigente al momento del precedente y los lineamientos) los lubricantes son adquiridos como parte del “proceso” de comercialización de la empresa, por lo que, pudiera justificar la negativa a la protección. Qué se requiera conocimientos especiales para adquirir lubricantes, más allá de la experiencia propia del mercado, es poco probable.(489
Como quiera que su exclusión generaría una sensación de desprotección, es pertinente preguntarse si este concepto de consumidor permite realizar la protección a la parte vulnerable. A decir de DURAND, su exclusión “no significa que se encuentren
desprovistas de protección, porque tiene a su disposición para defenderse del abuso contractual todo el arsenal normativo, sustancial y adjetivo del Derecho Común.”(
)
En un caso parecido que fuera materia de pronunciamiento mediante la Resolución
0722-2005/TDC-INDECOPI (Exp. 1398-2004/CPC) por la que el Tribunal del
Indecopi, en el caso presentado por la Sra. Bernarda Elsa García Okumura (Sra. García) en contra de Casa Córdova Perú E.I.R.L., confirmando la resolución final de la Comisión (Resolución 1273-2004-CPC) declaró improcedente la denuncia, argumentando que al tomar “en cuenta que el giro del negocio de la señora García es la venta de papel y fotocopiado, y que el papel es un insumo necesario para dicha actividad, resulta previsible que ella cuente con conocimientos especializados equiparables a los del proveedor respecto a la adquisición de papel. Por lo tanto, la señora García no puede ser considerada como consumidor para efectos de la aplicación de la Ley de Protección al Consumidor.”