Se conoce que:
“En un mercado en competencia el rol de los Estados se restringe a velar por la libre competencia, el cumplimiento de los contratos, garantizar la seguridad jurídica de las inversiones, tutelar los derechos de los consumidores, etc; dejando la fijación de los precios al libre juego de la oferta y la demanda.” (452
452. GORDILLO, Augusto. Tratado de Derecho Administrativo, Tomo II. Buenos Aires: Fundación de
Derecho Administrativo, 2005, pp VI-12, citado por: OKUMURA SUZUKI, Pablo Arturo. Breves apuntes en torno a las fallas del mercado y del monopolio natural. En: Advocatus 18, 2008, p 363
) En la aspiración de los mercados por la perfección, la propia naturaleza de los agentes intervinientes conspira en su contra, quienes procuran para sí ventajas que, lejos de contribuir a la transparencia y equidad (¿igualdad de oportunidades?) que debe presidir la participación competitiva en él, contribuyen más bien a la presencia de patologías, denominadas técnicamente como “fallas del mercado”.
En un modelo que aspira a que el mercado regule las relaciones económicas entre los ciudadanos y que, como el nuestro, tienen el agregado de “social”; como se ha visto, ello se entiende justificada la intervención del Estado, para que bajo la forma de medidas de regulación permita a las relaciones jurídicas recuperar el cauce normal, esto es que se logren resultados eficientes, evitando aquellos contrarios al interés público (que es, propiamente, la razón última de un Estado).
Son fallas del mercado las siguientes: 1) Externalidades:
2) Información Asimétrica. 3) Bienes públicos.
4) Monopolios naturales.
Las externalidades son generadas por la diferencia dada entre los costos privados y los costos sociales, siendo los efectos de una conducta que no son asumidos por el actor (es decir, quien lleva a cabo la conducta en referencia). Afectan el desarrollo de actividades eficientes, generando ineficiencias; cuando la externalidad es negativa la tendencia es a la sobreproducción, mientras que en los casos en que sea positiva, habrá subproducción. Las negativas se dan cuando los privados trasladan los costos de producción de sus bienes y servicios a la sociedad, de forma que, se presentan situaciones de intercambio no óptimas, al extremo que si los bienes, productos o servicios si ingresaran al mercado a su verdadero precio no serían adquiridos. Con ello, terminamos adquiriendo bienes de baja calidad o de costos de fabricación muy altos, situaciones, ambas, ineficientes. Por su parte las positivas, “reducen los costos de cierta actividad (ejemplo: El criador de flores que beneficia al colindante criador de abejas).” (453
La presencia de las externalidades han motivado la preocupación de los economistas desde hace buen tiempo; uno de ellos Arthur Cecil PIGOU propuso la necesaria
intervención del Estado, en la medida que obligue a la internalización de las externalidades negativas. Su propuesta consistió en “obligar a los agentes privados (i) a pagar una indemnización a los terceros que asumían sin quererlo, los ‘costos marginales sociales’, o, (ii) a pagar impuestos especiales al Estado cuando la operación de la herramienta indemnizatoria fuese muy costosa (debido, por ejemplo, al alto número de víctimas).”(
)
454
Otras soluciones posibles serían: Los subsidios y la fijación de estándares( )
455
453. OKUMURA SUSUKI, op.cit, p. 364.
454. ESCOBAR ROZAS, Freddy. El error en los contratos (justificaciones impuras para la modificación de las reglas de anulación). En: Ius La Revista (Ius et Veritas) Edición Nº 35, diciembre 2007, p. 41.
455. Cfr. OKUMURA, op.cit., p. 365.
). Los primeros funcionan a la inversa de los “impuestos pigounianos”, subvencionando la posibilidad de transformación de los agentes ineficientes, lo cual es poco probable, generando más bien el riesgo de proliferación de este tipo de agentes. Por su parte, el Estado puede establecer una serie de estándares que se consideran óptimos (socialmente, al comparar costos marginales y beneficios marginales), sancionando a aquellos que no lleguen con multas.
Al lado de estas soluciones Coase dio un giro en la percepción y solución al problema.,
“sostuvo que las externalidades negativas no eran causadas por unos agentes en contra de la sociedad, (…) las externalidades en cuestión no eran otra cosas que la consecuencia natural de aceptar la interferencia recíproca de todos los actores sociales.”(456) Es decir, el problema no se identificaba con un grupo determinado de sujetos, a los cuales atribuirle responsabilidad y gravarlos; el asunto involucraba a la comunidad en su conjunto, así que la solución para Coase estaba en el “otorgamiento de derechos de propiedad, esto es de derechos que permitieran excluir y, por tanto, evitar las interferencias recíprocas.” (457
“Una titularidad es protegida por una regla de propiedad en el sentido que alguien que desea removerla de su poseedor deberá comprársela en una transacción voluntaria, en la cual el valor de la titularidad es fijado por el vendedor. Es la propia forma de la titularidad la que da origen a la menor intensidad de intervención estatal: una vez que la titularidad original es decidida, el Estado no trata de determinar su valor, sino que deja a las partes decir cuánto vale la titularidad para cada una de ellas, y da al vendedor la posibilidad de rechazo en caso que el comprador no ofrezca lo suficiente. Las reglas de propiedad implican así, la decisión colectiva de a quién se le debe otorgar la titularidad inicial, decisión que no alcanza a la determinación del valor de la titularidad misma.”(
). Cómo se determinaban titularidades, era cuestión de analizar en cada caso los costos y beneficios marginales, esto es, quien alegaba la titularidad era quien podía desarrollar la actividad al menor daño que era posible asumirse socialmente, la idea siempre presente de beneficiar a quien demuestre mayor interés en la actividad.
El asunto de las titularidades queda planteado en función a la regla elegida por el Estado para asignarlas, lo cual parte de determinar quien estará en condiciones de realizar un uso más eficiente o quien mostrará mayor interés en poseerla. Como se sabe las reglas de asignación so: De propiedad, de responsabilidad e inalienabilidad. Conceptos desarrollados por CALABRESI y MELAMED en un artículo ampliamente difundido. El
planteamiento, en cuanto a la regla de propiedad es el siguiente:
458
“Cuando alguien puede violar un derecho inicial en caso de estar dispuesto a pagar luego por ella un valor objetivamente determinado, la titularidad resulta entonces protegida por una regla de responsabilidad. (…)”(
) En cambio, la regla será de responsabilidad:
459
“Una titularidad es inalienable en el sentido que su transferencia no es permitida entre un comprador que la desea y un vendedor dispuesto a cederla. El Estado interviene aquí no sólo para determinar quién está inicialmente titulado y fijar la compensación que debe ser pagada si la titularidad es tomada
) Por último, será de inalienabilidad:
456. ESCOBAR ROZAS, op.cit., p 42. 457. Ibid.
458. CALABRESI, Guido y MELAMED, Douglas. Reglas de la Propiedad, Reglas de la Responsabilidad
e Inalienabilidad: Un vistazo a la Catedral. En Themis 21,1992, p.65. 459 . Ibid.
o destruida, sino también prohibir su venta bajo ciertas o todas las circunstancias. Las reglas de inalienabilidad resultan así bastante diferentes a las reglas de propiedad o de responsabilidad. A diferencia de las dos última, las reglas de inalienabilidad no sólo “protegen” la titularidad, sino que también pueden ser vistas como limitando o regulando el otorgamiento de la titularidad misma.”(460
460 . Ibid
)
Volveremos sobre el particular más adelante.
En cuanto a la información asimétrica, esta se relaciona con el costo de obtención de la misma, lo cual torna en potencial el que las decisiones se adopten sin conocimiento pleno de todas las variables que intervienen y que, a futuro pueden complicar el cumplimiento de las prestaciones asumidas. Corresponde al Estado permitir el acceso a la información al mayor número posible de contratantes, vía disposiciones legales y eficiencia administrativa. P.ej. que tan necesario se convierte proporcionar información a los usuarios de tarjetas de crédito sobre el costo real de su uso; para lo cual, se requiere que el órgano competente insista en “concienciar” a los potenciales deudores de los efectos negativos del sobreendeudamiento.
Los bienes públicos tienen la característica de que su consumo no es excluyente, de manera que los usamos sin racionalidad, poniéndolos en peligro de extinción. En cuanto a los monopolios, deben combatirse en la medida que supongan posiciones de dominio que excluyan la natural competencia que impone el mercado.
En su tarea de aplicación a la realidad de la norma, la Comisión ha extendido la cobertura a situaciones en las cuales no hay propiamente una relación de consumo, sea – así lo dicen los Lineamientos- “por estar en una etapa previa o posterior a la misma”. Es decir, se aplica por igual sea que se encuentre en una fase previa (precontractual) o que el contrato se hubiere ejecutado, como sucede con los servicios post venta. Formando parte de este razonamiento, la extensión hecha por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Indecopi, quien consideró que las normas de protección al consumidor se aplicaba, incluso, a quien no era adquirente del bien (por tanto, carecía de la situación subjetiva de comprador o contratante) al no haber entablado directamente la relación jurídico-obligacional con el proveedor y que entró en contacto con el bien (o el servicio) por circunstancias diferentes, como pudo ser por recibirlo en préstamo o se lo regaló quien lo adquirió. En opinión del Tribunal esta ausencia de relación jurídica no tenía porque restringir que se le considere consumidor.(