¿Cuál es el ámbito de aplicación de la Ley de Protección al Consumidor peruana? Se pregunta la Comisión de Protección al Consumidor en la Resolución N° 001-2007-
LIN-CPC/INDECOPI de 6 de junio de 2007 (conocida como los Lineamientos en
materia de Protección al Consumidor).
Resulta claro que este ordenamiento específico está orientado a regular las relaciones jurídicas que se presentan o generan entre dos sujetos claramente definidos, el consumidor (o usuario, según se trate de adquisición de bienes o de servicios) y el proveedor. Es decir, en principio, sería preocupación de la regulación específica el contacto social entre estos sujetos y, decimos contacto social para graficar la existencia viable de un contrato de consumo.
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En ese orden de interpretación extensiva, la Comisión consideró la existencia de una serie de supuestos que si bien no responden a la existencia (propiamente) del concepto que se puede tener de relación de consumo, merecen el amparo de la Ley de Protección al Consumidor por tratarse de supuestos contempladas en la propia Ley, de manera que la Comisión se ha considerado competente para su conocimiento. Es el caso del que da cuenta ESPINOZA ESPINOZA en un reciente artículo, aquél del que se ocupó la
Resolución final 841-2001/CPC (29.11.2001) confirmada por Resolución 0730-
2002/TDC-INDECOPI (20.09.2002), donde la Comisión determinó como regla general que para su intervención requería de la existencia de una relación de consumo dentro de la cual se pudiera investigar presuntas infracciones al D.S. 039-2000-ITINCI (Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor); sin embargo, no podía dejar de lado toda aquella serie de casos excepcionales, cuyo origen debía remitirse a la misma Ley, donde debía prescindirse de tal relación de consumo. Dicho casos según la Comisión eran los de discriminación (porque el proveedor impide la concreción de una relación de consumo), los métodos comerciales coercitivos (por lo que los proveedores
)
461. Puede verse el considerando III.2 de la Resolución 101-96-TDC del 18 de diciembre de 1996,
publicada en El Peruano de 1º de enero de 1997, citada porVEGA MERE, Yuri. Consumidor, contrato y sociedad postindustrial. Lima: Universidad de Lima, 1998, p. 65.
pretenden forzar una relación de consumo); y, el cumplimiento por lo proveedores de las ofertas lanzadas al público contenidas en la publicidad. (462
ESPINOZA ESPINOZA, en el artículo al que hemos hecho referencia es crítico respecto de
esta posición, la cual estima se debe a que “ciertos autores confunden el concepto de relación de consumo con el de tutela jurídica del consumidor”, siendo éste último el concepto marco que comprende la tutela al consumidor dentro de una relación de consumo(
)
463). Entendido lo cual, se explica por qué habrán situaciones jurídicas dadas fuera de dicha relación jurídica específica que también cuentan con tutela dentro del derecho del consumidor (464). Para este autor, “lo que se tutela es el estatus de consumidor”, sea que se encuentre dentro o fuera de la relación de consumo (465
Pongamos el caso de los medicamentos, al que hace alusión Aldo ZELA VILLEGAS(
). De esta manera, lo que se protege como relación de consumo sólo serían las situaciones que se pueden darse “durante y después de contratar”, no “antes”, para él la protección de lo que puede acontecer previo al contrato es un deber que lleva adelante el Estado en función al estado de consumidor reconocido al sujeto.
Esta posición intenta aclarar una confusión que si bien no ha perjudicado el accionar del ente administrativo, tiene implicancias de orden lógico, más de tipo técnico normativo. Veamos, la tutela jurídica a que se refiere ESPINOZA es del tipo preventivo a que se
refiere la doctrina procesal actual. De forma que, el deber desplegado por el Estado cumple la finalidad de garantizar la efectividad de los derechos protegidos de manera diferenciada (al consumidor). Nuestra coincidencia no puede sino ser plena con ello, pero queremos llamar la atención de lo artificioso que puede resultar diferenciar un escenario en el cual se parte de diferenciar relación de consumo de aquél otro, que es el marco de la tutela jurídica al consumidor.
Evitamos recurrir a términos como “consumidor potencial” que poco ayudan a la discusión, pues refieren a un “contacto social” aún no producido y refirámonos a una situación precontractual, donde aún no se ha concretado la relación contractual pero que es posible que haya ese contacto. Si asumimos que la protección solo sería posible una vez celebrado el contrato, la fase previa quedaría sin protección, complicando el conocimiento de aquellos casos que son materia de tutela preventiva, pues requerirán la calificación previa de si se está o no frente a una relación de consumo. Pensemos en esta línea, que lo que sustenta la actuación de las asociaciones de consumidores en sus diversas campañas no son las relaciones de consumo en concreto, sino la prevención, procuran que el mercado se desarrolle con normalidad, que los consumidores en conjunto cuenten con mejor información, que se limite la comercialización de productos con posibilidades de causar daño a los consumidores, etc.
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462. Cfr. ESPINOZA ESPINOZA, Juan. Sobre el ámbito de competencia de la Comisión de Protección al Consumidor del INDECOPI y los alcances de la relación de consumo (o sobre la necesidad de diferenciar ambos escenarios). En: Revista del Magíster en Derecho Civil, Vol. 6-7, Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, 2008, p. 14.
463. ESPINOZA ESPINOZA, Op.cit., p 12. 464. Ibid.
465. Ibid., p. 15
466. ZELA VILLEGAS, Aldo. La Tutela Preventiva de los Derecho (como manifestación de la tutela diferenciada). Lima: Palestra Editores, 2008, p. 147.
) para ejemplificar como funciona la tutela inhibitoria (preventiva) en la tutela al consumidor, así asumiendo que en el Perú se vende un medicamento para controlar la
presión alta cuya comercialización se encuentra proscrita en otros países, conocida esta situación una asociación de consumidores asume el caso y plantea una acción inhibitoria, por la cual pretende que tal medicamento salga del mercado. Como se verá hasta aquí poco importa a los efectos de la protección la comprobación en casos individuales (relaciones específicas de consumo) del daño a la salud derivado de su uso. Lo más probable es que iter procedimental se desarrolle fuera de relaciones de consumo concretas. Puede, por otro lado, que en el caso merezca evaluarse su pertinencia desde el punto de vista económico, puesto que podría resultar a la larga más caro para el consumido y en lugar de ordenarse su salida del mercado, la solución está en imponer medidas que garanticen a los consumidores conocer mejor las propiedades y posibles consecuencias de uso (mejorar su nivel de información). Lo cual también hace al funcionamiento mismo del mercado y de la corrección de sus probables fallas.
Pensamos que, dejar de contemplar la fase precontractual no coincide con el programa constitucional. Se puede contestar a ello que, tal situación no se produciría justamente por la referencia a la tutela jurídica del consumidor, lo cual es cierto, descartando en los hechos toda posibilidad de desprotección; pero que tanto se deberá a tener en cuenta el valor de la distinción aludida cuando, con su actuación la administración ha terminado superando la autolimitación legal generada cuando se definió al consumidor, pues con ello se restringió la protección su actuación dentro de relaciones de consumo.
Manteniendo este orden de ideas, si partimos de que el estado de consumidor no es inherente a la persona humana (en nuestro país tenemos comunidades que probablemente tengan dificultades para ser considerados los consumidores de la definición legal), en la medida que solo lo serán aquellos que actúan en una relación económica específica: la relación de consumo. Fuera de ella, conforme a la definición del artículo de la Ley de Protección al Consumidor no se es consumidor. Pero, por efecto de la tutela constitucional si se es consumidor, que objeto tendría la limitación. Ninguna.
Como señala LORENZETTI (467) la adopción de la figura del “consumidor” como
“concepto fundante del microsistema” de protección específica, es criticable, dado que ha llevado a “una autolimitación injustificada, de naturaleza subjetivista” que puede y debe ser superada, reflexiona el autor acerca de cómo el Derecho Privado no hubiera alcanzado su nivel de desarrollo de estar aferrado a una situación determinada. Es evidente que no le falta razón, basta ver cómo el Derecho de Trabajo o el Derecho Comercial que partieron de la protección o regulación de situaciones determinadas (el trabajador y el comerciante, respectivamente) evolucionaron hacia formas más complejas y continúan evolucionando. En opinión del profesor argentino, el consumidor “es un sujeto de derechos pero no es el fundamento de la disciplina”, en su lugar, pone énfasis en que tal fundamento se encuentra en “el principio protectorio constitucional”, hasta aquí coincide con la afirmación tomada de ESPINOZA sobre la
diferencia entre relación de consumo y tutela jurídica al consumidor cuya base es constitucional; sin embargo, LORENZETTI completa su razonamiento señalando que tal
principio protectorio es “aplicado a partir del acto de consumo, lo que da lugar a una relación jurídica de consumo.”(468
467. LORENZETTI, Op.cit., p 72 y 73. 468. Ibid.
) Diferencia de esta manera aquellos actos individuales que puede llevar adelante el sujeto independientemente de que puedan culminar en relaciones jurídicas (lo cual vincula su situación jurídica a la otra de
proveedor), de otros que bien pueden no hacerlo, sea porque el sujeto declinó al padecer malos tratos del proveedor, sea porque percibió que no le era manifestada toda la información que él necesitaba para tomar una adecuada decisión; o, porque no le pareció que el establecimiento proporcionaba la seguridad necesaria, etc., los cuales por no haberse concretado no implican cierta vinculación o contacto social.
Se califica de esta manera los hechos jurídicos que despliega el sujeto cuando actúa en el mercado, los cuales no necesariamente pueden llegar a concretarse en un contrato determinado.
Por eso, manifiesta su posición inclinándose “por definir la relación de consumo de modo que abarque todas las situaciones en que el sujeto es protegido: antes, durante y después de contratar; cuando es dañado por un ilícito extracontractual, o cuando es sometido a una práctica del mercado; cuando actúa individualmente o cuando lo hace colectivamente. Siendo la relación de consumo el elemento que decide el ámbito de aplicación del Derecho del consumidor, debe comprender todas las situaciones posible.”(469
DURAND aunque no llega a aceptar, expresamente, que la protección sea extensiva al
momento anterior a la relación de consumo, plantea que existen situaciones que no necesariamente se reducen al acto de consumo específico y no por eso deberían quedar desprotegidas. Sucede p.ej. que de un acto de consumo como la compra de una prenda de vestir en un establecimiento, no necesariamente se agota liego de operada la transacción comercial, en la medida que virtud a la “garantía implícita” del proveedor el consumidor tiene la posibilidad de cambiar la prenda de no estar conforme con ella, regresa al establecimiento consiguiendo hacer el cambio. Pero, cuando se retiraba del local comercial es detenido por personal de seguridad quienes le imputan el hurto de la prenda cambiada. Este consumidor se verá obligado a aclarar o demostrar que la prenda no fue hurtada. Vale preguntarse si la relación de consumo se agotó o no con el cambio de la prenda, o si se extiende a todo lo que ocurra durante la permanencia del sujeto en el establecimiento, por más que ya no esté en disposición de adquirir otro bien. Casos como este pueden exceder el marco de la relación de consumo y estarían fuera del campo de protección legal, por lo que solo se contaría con la vía civil para su defensa (responsabilidad extracontractual). Contra ello, DURAND opina que casos de este tipo
deberían ser amparados, puesto que, en general “es preciso destacar que la relación de consumo no es solamente una relación formal directa, es decir no es un mero acto traslativo de cosa precio, sino que va más allá y que es en esencia una relación de correspondencia entre quien vende un producto o presta un servicio con aquel que adquiere el producto o recibe el servicio.”(
)
470
469. Ibid., p. 74.
470. DURAND. Op.cit., p. 228-229.
) En principio, se interpreta la aludida correspondencia como aquella situación que se mantiene mientras dure el contacto social; pero, aunque no está expresamente dicho por el autor, el concepto permite integrar como relación de consumo situaciones previas a la celebración del contrato, en tanto a que ella no debería ser vista como “formal directa”, es decir no constreñida a la necesaria verificación de un contrato, dado que, muchas pueden darse que la actuación del proveedor impide la libre elección del consumidor, como pueden ser los casos e discriminación, malos tratos, etc.
Otro tema vinculado con la relación de consumo, es el establecer si nuestro ordenamiento ha optado entre las expresiones “relación de consumo” o “contrato de consumo” y, si además, ha tratado de referirse a los actos de consumo. Además de la necesidad de fijar sus alcances y la justificación de su distinción teórica. Al respecto se conoce que antes de la publicación de Decreto Legislativo 1045 (conocido como Ley Complementaria del Sistema de Protección al Consumidor), fue tarea encomendada a la interpretación sistemática de las normas del Texto Único Ordenado de la Ley de Protección al Consumidor el determinar que, el ordenamiento regulaba la relación de consumo que se entabla entre consumidor y proveedor, la cual podía estar contenida o no contenida en contratos en masa (que si bien, por su naturaleza, eran los contratos típicos de consumo, como son los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación, no los agota). Pero, lo que primaba era la regulación en forma general de una serie de obligaciones, deberes, garantías, etc., que se integraban en la relación resultante de la participación de consumidores y proveedores en el mercado, en lugar de denominar a esta relación como contrato de consumo, dejando la consideración de acto de consumo a los comportamiento presentes en una relación de consumo.
En buena cuenta, la opción legislativa pasó por seguir la práctica privatista de un marco general, donde se abarcará, sistemáticamente, una serie de derechos, fijándose la mayor cantidad de variables operadas cuando se entabla una relación jurídica de este tipo. La tarea consistió en proponer las razones por las que una relación jurídica puede complicarse, fijando soluciones. Todo lo cual cumplía una labor fundamentalmente a favor de la prevención, cuya base es constitucional.
Mas bien, ahora sí nuestro ordenamiento cuenta con normas donde se ha preferido dar designar a la específica vinculación entre consumidor y proveedor como “contrato de consumo”, mientras que “relación de consumo” al marco general donde se producen las conexiones, cooperaciones, etc. entre los mismos sujetos. Además, cuando la atención se centra en las específicas prestaciones desarrolladas al interior de un contrato de consumo, estaremos frente a los “actos de consumo”.
Así, bajo la denominación de “reglas generales sobre contratos de consumo”, en el
artículo 18 del mencionado Decreto Legislativo encontramos un mínimo del contenido y los limites a incorporarse en las cláusulas de los contratos que celebren consumidores con proveedores. Junta al programa que tendrá presente el interprete, quien deberá tener en cuenta que para la evaluación del contrato, tal como lo señala el penúltimo párrafo de este artículo: “la naturaleza de los bienes o servicios objeto del contrato, las circunstancias que concurran en el momento de su celebración y la información que el
proveedor ha suministrado al consumidor”, además de que se “tendrán por no
pactadas las cláusulas, condiciones y estipulaciones que infrinjan el presente artículo”. Referente al mandato de este artículo tendremos:
- No pueden incluirse cláusulas que impongan obstáculos onerosos o desproporcionados para el ejercicio de los derechos reconocidos al consumidor en los contratos. Quiere decir, que no se permiten las cláusulas que denoten una posición de dominio, en la medida que imponen al consumidor el cumplimiento previo de condiciones exageradas para acceder a la prestación que le es debida. Lo cual no quiere decir que no pueda fijarse condiciones para el correcto uso del servicio o del bien adquirido, como aquellas impuestas para el correcto uso de
ciertos productos de última tecnología, que no permiten al adquirente un uso arbitrario. Este mandato está referido, también, a las condiciones que deberán fijarse en el contrato para acceder a las garantías del fabricante, no pudiendo obligarse al consumidor a internalizar costos exagerados en este ejercicio, como aquellos que podrían darse si para probar el estado en que se entrega el bien adquirido para servicio técnico, se le exige de un peritaje preliminar. Todo limite deberá ser razonable, de la manera que no termine por hacer inútil la función económica que cumple el contrato de consumo.
- Que de fijarse el derecho de “desvinculación” en el contrato, su contenido no puede ser otro que el de utilizar la misma forma, lugar y medios a través de los cuales dicho contrato fue celebrado. La revocación, que es un derecho de los consumidores diferenciado de los contratos del Derecho Privado, no puede estar condicionado, al contrario, debe facilitarse su ejercicio. No podemos sino estar de acuerdo con esta norma que responde a una realidad, cual es que en el mercado los proveedores despliegan sus mejores “armas” para conquistar consumidores y usuarios, una vez obtenido el resultado (el contrato), toda posibilidad de retiro, desvinculación o revocatoria la convierten en un padecimiento, lo cual no tiene otra intención que evitar que la salida del “cliente”. Este es una norma que no admite excepciones, siendo urgente su difusión.
- De tratarse de contratos de consumo en masa, en los cuales se utilicen formularios, se regula que la letra usada no será menor a los tres milímetros. En cuanto a la redacción y términos estos deberán facilitar su comprensión por los consumidores.
- En lo relacionado a los contratos por adhesión y las cláusulas generales de contratación, se tendrán por no puestas cláusulas que tengan por objeto:
(*) La posibilidad -si no cuenta con el consentimiento explícito e informado del consumidor- de que, el proveedor modifique unilateralmente las condiciones y términos del contrato en perjuicio del consumidor o que, le permitan sustraerse unilateralmente de sus obligaciones.
(*) Establecer la prórroga del contrato sin contar con el consentimiento explícito e informado del consumidor.
El legislador, creemos apropiadamente, ha considerado que a pesar de que las normas anteriores son usuales y deberían corresponder a un consumidor diligente, es necesario preservar el ejercicio pleno y libre de su autonomía de la voluntad, la cual no solo esté respaldada por la buena fe, sino que, además cuente con la herramienta legal que anticipe el resultado, cumpliendo con la meta de predectibilidad que se le reconoce actualmente a las funciones jurisdiccionales, tanto judiciales como administrativas. El contrato de consumo se produce entre sujetos determinados, independientemente de cuan probable es que no tuvieran oportunidad de negociar, lo concreto es que el resultado debiera ser de utilidad para ambos (por lo menos teóricamente). Conociéndose, entonces, a la vinculación que se produce entre estos sujetos como