Como se sabe el Análisis Económico del Derecho (AED) constituye un método que permite estudiar al derecho desde una perspectiva diferente, permitiendo al estudioso (en general) establecer si las soluciones adoptadas por la comunidad (normas, reglas, obligatorias para todos, el pacto de la república de los romanos) se aproximan o no a lo que esperaría la comunidad en términos de eficiencia. Valer decir, su justificación como parte del ordenamiento, en la medida que otorgan, modifican o alteran situaciones jurídicas debe ser para mejora de la comunidad, pues los derechos subjetivos se asumen como el resultado esperado por dicha colectividad.
415) Que, privilegiando las decisiones personales, en caso de conflicto se adopta aquella preferencia que le otorga un mayor valor, lo que en términos económicos equivale a decir, quien está dispuesto a pagar el mayor precio. Lo cual, en palabras de HERNANDO NIETO, “se estaría afirmando es que, mientras más dinero y poder poseas,
más podrás hacer lo que te VENGA EN GANA pero, al mismo tiempo, cuanto menos dinero tengas, pues menos chance tendrás de satisfacer tus preferencias (…).”(416) A lo que contestó ESCOBAR ROZAS que no es tanto así, pues las preferencias del sujeto son
cuestiones no solo materiales, computables en términos de capacidad adquisitiva y simple deseo a ser satisfecho, pues “los conceptos de ‘recursos’ y ‘utilidad’ toman en consideración preferencias materiales (…) e inmateriales.”(417
414. Este ejercicio se puso en práctica dentro del curso de Sistemas Contractuales dictado por el
profesor Escobar Rozas.
415. Freddy ESCOBAR versus Eduardo HERNANDO NIETO. ¿Es el análisis económico del derecho una herramienta válida de interpretación del Derecho Positivo? En: Themis 52 Revista de Derecho, 2006, pp. 341-354. La cita corresponde a la postura planteada por Hernando Nieto a la pregunta: ¿Nuestro ordenamiento legal permite el análisis económico del derecho como método interpretativo?
416. Ibid. p. 349. 417. Ibid.
) De ahí que, al adoptar decisiones la comparación de costos y beneficios deberá considerar qué perderán y ganarán las partes, la magnitud del bienestar social dependerá del concepto que sobre el se adopte. No siendo obstáculo para el Análisis Económico del Derecho los contextos del Estado Constitucional de Derecho, ya que, “sea cual sea la forma jurídica adoptada, sea cual sea el sistema legal vigente en una sociedad determinada, los
“valores” tienen que ser observados en la realidad por personas de carne y hueso.”(418
La siguiente cita a SOLOW realizada por ROEMER(
) En otras palabras, cualquier sociedad basa su éxito en procurar al mayor número de sus habitantes un estado de satisfacción de sus necesidades. El pacto social se basa en ello, no se legisla para los “dioses”, si no para personas. El derecho tiene por destinatario natural la persona, las reglas se basan en necesidades a ser cubiertas.
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Según POSNER, el análisis económico que se hace de la ley tiene dos facetas. Una,
estudia el “comportamiento regulado por el sistema legal” por el que se preguntan cómo es que los individuos involucrados en el sistema responden a las restricciones que éste impone a su conducta. La segunda, se preocupa por explicar la regulación dada por la estructura del sistema, mas que la que proviene del sistema legal.(
), es clara muestra de que lo que manda hoy en día es la multidisciplinareidad, que es de lo que al final se trata:
“¿Qué significa ‘pensar como economista’? significa algo más amplio que meramente manejar la técnica, espero. Me gustaría que significara lo siguiente: a) percatarse de que es posible pensar con rigor acerca de algunos problemas sociales; b) entender el interjuego de hechos, valores y teorías en la economía y en el conocimiento general; c) saber cómo evaluar la fuerza de un argumento en economía, guardándose de confusiones; d) poseer algún sentido de nuestras instituciones, y e) haber seriamente por lo menos en uno o dos temas de política.”
No es posible entender el funcionamiento del derecho sin ocuparse de las consecuencias económicas de las normas, esto es, de cómo el sujeto (individuo) se ve afectado en su cotidianeidad por el Derecho. No sólo por las decisiones macro, sino por las menudas y directas, que comprometen su vida diaria, personal, familiar y colectiva.
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1) La maximización racional de los comportamientos humanos. ) Los que se han ocupado de esta última faceta han planteado tres tesis:
2) Las normas jurídicas crean precios implícitos para diferentes conductas, cuyas respuestas pueden ser analizadas de la misma manera como los economistas examinan la respuesta de los consumidores a los precios explícitos de cualquier bien o servicio.
3) Las respuestas del Derecho Consuetudinario promueven la eficiencia (al decir Derecho Consuetudinario se refieren al derecho creado por los tribunales de justicia, comparándolo con el derecho codificado que proviene del poder legislativo).
Gran parte del estudio de la vinculación entre economía y derecho está referida a explicar por qué los jueces en sus decisiones procuran asignar derechos o imponer obligaciones buscando “maximizar la satisfacción total de las preferencias”, llevando a
418. Ibid. p. 352.
419. SOLOW, Robert M. The Economist Major: What it is and What it should be: Panel Discussion.
American Economic Review, vol. 92, 1992, citado por ROEMER, Andrés. Introducción al Análisis Económico del Derecho. México: Instituto Tecnológico Autónomo de México, Sociedad Mexicana de Geografía y Estadística, Fondo de Cultura Económica, 1998, p. 23.
cabo un análisis económico positivo de la ley. Lo cual de no ser así, esto es que el juez no falle en el caso concreto maximizando las preferencias, el teórico se preguntará cuáles son los argumentos que ese Juez debió tener en cuenta para citar las normas que sí lo maximizan, llevando a cabo un análisis normativo económico.(421
Citando a EISENBERG, ROEMER nos permite ubicar el exacto sentido que tiene la
aplicación de los conceptos económicos al Derecho. No es que se trate de copiar conceptos, lo que importa es apreciar cómo es que se lleva adelante el estudio del caso concreto, permitiendo un nivel mayor de generalidad o abstracción. Desde siempre los particulares (o individuos) respetaron las leyes por sus posibles consecuencias (sanciones), la economía busca cambiar esta percepción, introduciendo el concepto de incentivos para la acción.(
)
422) Es el caso de la Regla de Hand, por la que el Juez Learned Hand en 1947, “estableció el principio de que una persona es culpable de negligencia, si la pérdida resultante de un accidente del que es responsable, multiplicada por la probabilidad de que ocurriera el accidente, sobrepasa el costo de la precaución que la persona podría haber tenido para evitar el percance.”(423
Los costos de transacción, sistematizados y conceptualizados por Ronald COASE, parten
de la idea básica de que, “usar el sistema contractual cuesta, o dicho de otra manera, el uso del mercado no es gratuito. Celebrar cada contrato implica incurrir en una serie de costos, muchas veces no despreciables, y que hacen que en ocasiones la solución contractual sea inviable o ineficiente.”(
) No es que fuera inventada por el AED la razonabilidad de entender una aproximación a la explicación de aquello que se tomará como negligente, ello estuvo mucho tiempo antes, lo que permitió este análisis fue que quienes operan con el Derecho contaran con una herramienta que diera directamente con la respuesta.
A la generalidad se sumó el “rigorismo” en el análisis legal, mejorando la argumentación jurídica.
En cuanto a la eficiencia, el AED pasó de la optimalidad de PARETO a la eficiencia de
KALDOR-HICKS, donde un estado de cosas P, es eficiente cuando pasando a un estado
de cosas Q, los ganadores pueden compensar a los perdedores. De esta manera permite llevar adelante una comparación que determine los beneficios resultantes y no como en el caso de Pareto, reducir la eficiencia a la no existencia de perdedores.