En la presente propuesta de ante proyecto de ley que regule la Gestación Subrogante
se tomó en cuenta el criterio de Jueces de familia y adicionalmente se realizó el
análisis de los resultados arrojados por las encuestas el cual se puede evidenciar que
la ciudadanía tiene un alto grado de conocimiento y una gran aceptación sobre el tema
y manifiestan que se debería permitir acceder a la utilización de este método de
reproducción asistida únicamente a las personas infértiles y estériles que no puedan
concebir un hijo de forma natural.
El criterio de los jueces de familia fue unánime y trascendente puesto que al ser
expertos y conocedores de la materia manifestaron que es una buena alternativa para
las personas que han agotado todos los medios posibles para poder procrear y crear
su propia descendencia pero así mismo al no haber una ley que regule este
procedimiento no existe seguridad jurídica para acceder a este método de
reproducción asistida el cual podría perjudicar tanto a los padres de intención como a
los niños inmersos en este método y además al no existir legislación sobre el tema se
estaría llevando a cabo mediante la clandestinidad.
El aporte de la doctrina nacional e internacional y adicionalmente el derecho
comparado fue importante para la realización de la propuesta puesto que se puede
evidenciar que en los países tomados en cuenta para esta investigación se puede
determinar que la Gestación Subrogante se encuentra regulada dependiendo del país
que se lleve a cabo dicho procedimiento ya que cada uno cuenta con legislación
diferente el cual facilita y beneficia a los padres que quieran acceder a este método.
3.6. Conclusiones parciales del capitulo
En función de la metodología y técnicas empleadas en la investigación se pudo
apreciar el problema que se produciría al haber un conflicto de intereses entre los
padres de intención y la madre gestante el cual los mayores perjudicados serían los
niños fruto de este método de reproducción humana asistida.
La creación de una ley sobre la gestación subrogante sería un instrumento clave
para regular la actuación de los médicos y establecer una serie de condiciones a la
madre sustituta, para poder acceder de una forma segura a este método y de esa
manera se garantizaría los derechos de los padres intervinientes en este
procedimiento.
Con el desarrollo de este capítulo se puede concluir que existe un alto grado de
aceptación y conocimiento sobre el tema por parte de la ciudadanía y consideran
que se debería garantizar el derecho de las partes intervinientes en el proceso
creándose una ley que regule este método puesto que estas situaciones abstractas
en algún momento se van a poner en práctica y creemos la mejor forma de
garantizar los derechos es la prevención.
Gracias al aporte de los jueces expertos y conocedores de la materia se pudo
determinar que existe la necesidad de regular este tema para evitar que este
procedimiento se lleve a cabo mediante la clandestinidad y evitar que se vulneren
derechos de las partes intervinientes y más aun de los niños niñas el cual son grupo
de atención prioritario y prevalece el interés superior del niño.
CONCLUSIONES GENERALES
El vertiginoso avance de la ciencia y tecnología ha sido favorable para la
humanidad en este caso gracias a la existencia de la técnicas de reproducción
asistida personas con problemas de esterilidad podrían beneficiarse y tener un hijo
tan anhelado, no obstante el derecho debe ir a la par con las necesidades sociales
y es este es un claro caso de que en nuestro país el derecho respecto a este tema
se encuentra atrasado desprotegiendo a las personas que se someten a este
procedimiento.
Después de todo el análisis realizado podemos determinar que este tema de
investigación fue muy interesante puesto que al ser actual y novedoso existió la
facilidad y además abundante doctrina nacional e internacional que nos sirvió para
poder realizar de mejor manera el tema de estudio.
En el Ecuador existe la necesidad de plasmar las iniciativas tomadas por otros
países el cual estos métodos de reproducción asistida se encuentran reguladas o
prohibidos, no obstante en nuestro país no existe ley alguna que prohíba peor aún
que garantice a los beneficiarios de este método que sus derechos sean cumplidos
antes durante y después del parto por lo cual es imposible brindar seguridad
jurídica a los intervinientes.
Entonces podemos concluir que la mejor forma de garantizar los derechos de las
partes intervinientes en este proceso y de los niños niñas seria legislando este
procedimiento de la Gestación Subrogante y además se terminaría con la
clandestinidad que se estaría llevando a cabo al someterse a este método.
RECOMENDACIONES
Difundir a la ciudadanía en general sobre las consecuencias jurídicas que podría
suceder si se someten a este procedimiento de reproducción asistida ya que al no
existir una ley que regule este procedimiento podrían salir perjudicados tanto los
padres de intención como los niños niñas inmersos en este procedimiento.
Considerar un problema de salud publica este método de la gestación subrogante
para ayudar a las personas infértiles y estériles que no cuentan con los recursos
suficientes para acceder a este procedimiento de reproducción asistida.
Conocedores de que en fecha reciente existió iniciativa para regular las técnicas de
reproducción asistida, consideramos que se debe poner en la agenda legislativa
con carácter de prioridad la regulación del método de la gestación subrogante
puesto que este procedimiento es muy complejo y al no existir seguridad jurídica los
principales perjudicados serían los niños y niñas inmersos en este método y
adicionalmente los padres que tienen la intención pro creacional.
Si se llevara a cabo la legislación de este tema sería bueno que se lo haga
respetando siempre la dignidad humana y el acceso a la utilización de este método
debería ser restringido y debería permitírselo únicamente en casos excepcionales
en los cuales la madre o el padre que desea concebir tenga algún tipo de infertilidad
o esterilidad que le imposibilite procrear de forma natural.
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Código Orgánico General de Procesos (2015)
Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia (2014)
Código Civil Ecuatoriano
ANEXOS
ANEXO 1 PERFIL DE PROYECTO DE INVESTIGACIÓN
UNIVERSIDAD REGIONAL AUTÓNOMA DE LOS ANDES
“UNIANDES”
FACULTAD DE JURISPRUDENCIA
CARRERA DE DERECHO
PERFIL DE PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PREVIO A LA OBTENCIÓN
DEL TÍTULO DE ABOGADO DE LOS TRIBUNALES DE LA REPÚBLICA
TEMA:
REGULACION JURIDICA DE LA GESTACION SUBROGANTE EN EL
ECUADOR.
AUTOR:
MOREJÓN QUIÑÓNEZ LUIS ANIBAL
TUTOR:
DR. CHAMORRO VALENCIA DIEGO XAVIER
IBARRA- ECUADOR
2016
2. DESARROLLO
Antecedentes de la investigación.
La esterilidad es uno de los mayores problemas sociales y médicos desde los albores de
la humanidad, vivida como una amenaza para la supervivencia del clan y precisa para la
transmisión del poder y el mantenimiento de las estructuras sociales, puesto que
imposibilita el anhelo y deseo de ser padres al no poder procrear y crear su propia
descendencia como toda persona quisiera, pero hoy en día gracias al avance de la
tecnología y el avance de la medicina se han podido beneficiar estas personas que por
razones de la vida no han podido ser padres de una forma natural y han tenido que
recurrir a las Técnicas Humanas de Reproducción Asistida específicamente a la
gestación subrogante para cumplir el gran anhelo de tener su propia descendencia y
formar una familia y cumplir con uno de los fines del matrimonio como es procrear.
El primer caso de gestación subrogante se dio en el año de 1985 en California en uno de
los casos más sonados el denominado “Baby M. se dio hace 30 años cuando el
matrimonio Stern contrato a Mary Whitehead, la gestación para ellos de un niño
producto de una inseminación artificial con semen del señor Stern. El 27 de marzo de
1986 se produjo el nacimiento de Baby M. pero la madre portadora además dueña del
ovulo se negó a entregarla al matrimonio Stern la madre gestante aducía no poder
desprenderse de su hija y en efecto un informe psiquiátrico determino que el
consentimiento otorgado al momento de suscribirse el contrato no había sido dado con
pleno conocimiento de la situación y de las consecuencias que de ello derivarían.
http://www.nascentis.com/historia
Pero no es suficiente con el avance de la tecnología y medicina ya que si bien es cierto
los padres, madres, o personas heterosexuales han cumplido el sueño de procrear un hijo
con sus propios genes sin embargo existe una contraposición al momento de establecer
la filiación en este tipo de procedimiento como es la gestación subrogante puesto que no
existe una ley que prohíba ni que regule este tipo de procedimiento dejando a
disposición de la madre gestante al momento que da a luz al bebe si entregarlo o no a
sus padres que buscaron tener un niño mediante este procedimiento artificial como es la
gestación subrogante, generando un problema jurídico a las personas intervinientes en
este tema, puesto que al no estar legislado este tema se vulnera algunos derechos
reconocidos en la constitución del ecuador como es el derecho a un nombre a una
identidad genética el hecho es que en algunos países del mundo existen implantadas de
manera jurídica y médica las técnicas de reproducción asistida con legislaciones
detalladas y con una infraestructura de clínicas, médicos y laboratorios con la más alta
tecnología.
Además se puede mencionar que en otros países se encuentra legislado este tipo de
técnica de reproducción humana asistida como es el caso de EEUU, Uruguay, Brasil
garantizando los derechos de las personas que se someten a este tipo de procedimiento y
los niños niñas y adolescentes como es el derecho a una identidad, a conocer quiénes
son sus padres biológicos para de esa manera tener una vida plena, al contario de
nuestra legislación ecuatoriana que está atrasado respecto a este tema ya que no existe
ley alguna que prohíba ni permita este tipo de procedimientos dejando a la ética del
médico que realiza este procedimiento sin importar las consecuencias que puede generar
este procedimiento.
La filiación es la relación que existe entre padre e hijo o madre e hijo, donde una es
descendiente de la otra, y se establece por el simple hecho de haber sido concebida
dentro del matrimonio, unión de hecho estable y monogámica y por sentencia judicial
en el caso de la adopción por ende el estado debe garantizar el derecho a la filiación de
los niños niñas y adolescentes pero en la actualidad existe un vacío legal para
establecer la filiación en el caso de aplicación de las técnica humana de reproducción
asistida como es la gestación subrogante puesto que no existe una normativa específica
que regule este tipo de técnica aquí en el Ecuador.
Estos tratamientos de procreación asistida pueden lograrse mediante la fecundación
homóloga o la fecundación heteróloga, dependiendo de donde provienen el óvulo y el
espermatozoide, lo normal es que la mujer que quiere ser madre y no puede serlo por
problemas de esterilidad, se acoge a este procedimiento de gestación subrogante no sin
antes haber superado grandes dificultades y esfuerzos médicos, psicológicos y
económicos.
Este tipo de técnicas de reproducción asistida ha beneficiado a todas las parejas, solteras
matrimonios y parejas heterosexuales que no han podido ser padres por cuestiones de
esterilidad, y accedan alguna de las técnicas humanas de reproducción asistida para de
alguna manera cumplir su sueño de ser padres, sin embargo no es suficiente con la
creación de las técnicas humanas de reproducción asistida ya que ha existido conflictos
para establecer la Filiación ya que al no existir una ley que regule este tipo de prácticas
de reproducción asistida ha quedado a la deriva y sin poder establecer de una manera
clara la filiación al momento de aplicar estas técnicas de reproducción asistida,
violentando los derechos de los niños niñas y adolescentes como es el derecho a la
filiación.
En la actualidad en ecuador todavía no existe una ley que regule este procedimiento y es
importante y oportuno que se lo haga puesto que se está conculcando los derechos de las
personas que se sometieron a este procedimiento y los derechos de los niños niñas y
adolescentes como es el derecho a la identidad genética a pesar de que es una
constitución garantista y prevalece el interés superior del niño como lo establece el art
44 de la constitución de la republica del ecuador. el derecho debe ir a la par con
necesidades sociales y este es un claro caso que urgente hay que legislar ya que es
evidente que el derecho está atrasado y no se ha preocupado por legislar este problema
social que afecta a parte del grupo de atención prioritaria como son los niños niñas y
adolescentes.
Situación problémica
Si bien la Constitución de la República del Ecuador reconoce el derecho a formar una
familia no obstante no existe una normativa que regule la gestación subrogada,
entonces la falta de legislación provoca que se vulneren los derechos de las personas
que utilizan este procedimiento además se conculca los derechos de los niños niñas y
adolescentes, que fueron concebidos mediante el uso de este método.
Problema científico
Como regular la gestación subrogante en la legislación ecuatoriana a efectos de
precautelar los derechos de las personas que se sometieron a procedimientos de
reproducción asistida y los hijos que han sido concebidos mediante el uso de estos
métodos.
Objeto de investigación y campo de acción
Objeto de investigación
Los derechos a formar una familia y a la identidad de las personas que se sometieron a
este procedimiento de reproducción asistida y los hijos que han sido concebidos
mediante el uso de este método.
Campo de acción
Los derechos a una familia e identidad de las personas que se sometieron a este
procedimiento de reproducción asistida y los hijos que han sido concebidos mediante el
uso de este método, esta investigación se realizara en la ciudad de Ibarra en el tiempo
comprendido entre el año 2014 y 2015.
Identificación de la Línea de Investigación
Retos y perspectivas de las relaciones jurídicas civiles, agrarias y de familia, su impacto
en la sociedad contemporánea.
Objetivo general
Elaborar un anteproyecto de ley que permita regular la gestación subrogante
precautelando los derechos de las personas que se sometieron a este procedimiento de
reproducción asistida y los hijos que han sido concebidos mediante el uso de este
método.
Objetivos específicos
Fundamentar el derecho a la identidad genética, a la familia en base a la
constitución de la república del Ecuador, jurisprudencia, doctrina.
Diagnosticar la situación actual del objeto de transformación.
Diseñar el anteproyecto de ley.
Idea a defender
Con la elaboración de un anteproyecto de ley que regule la gestación subrogante se
beneficiaran las personas que se sometieron a este procedimiento de reproducción
asistida y los hijos que han sido concebidos mediante el uso de este método.
Variables de la investigación
Variable independiente
Elaborar un anteproyecto de ley para regular la gestación subrogante.
Variable dependiente
Precautelar los derechos de las personas y los niños, niñas, adolescentes inmersos en
este tipo de procedimiento de gestación subrogante.
Metodología a emplear: métodos, técnicas y herramientas empleadas en la
investigación
Métodos
Analítico -Sintético
Este método se aplicara para hacer una autentica valoración del problema sobre la
gestación subrogante para de esa manera diagnosticar el estado actual y dar una
solución eficaz al problema planteado.
Inductivo - Deductivo
Con este método se podrá realizar un análisis exhaustivo de lo que sucede con la técnica
humana de reproducción asistida de gestación subrogante por la inexistencia de una
normativa en la legislación ecuatoriana, y como la falta de control sobre este tema
vulnera los derechos de los niños niñas y las personas que se someten a este
procedimiento consagrados en la Constitución de la República del Ecuador y los
tratados internacionales.
Histórico – Lógico
Porque se puede analizar la relación causa-efecto de cada uno de los hechos analizados
y podrá relazarse una comparación del pasado y el presente para buscar una solución al
problema planteado.
Técnica
Observación.-esta técnica es muy importante para la realización de este trabajo
investigativo puesto se podrá observar de manera directa los problemas que acarrea este
problema planteado.
Encuesta.-De igual forma será necesario para la realización de este trabajo
investigativo, utilizar técnicas para la recolección de datos como la encuesta dirigida a
la ciudadanía para determinar el grado de aceptación y conocimiento de la gestación
subrogante.
Entrevista.-La entrevista es una técnica de recopilación de información mediante una
conversación con informantes claves tales como, Jueces, Abogados, médicos.
Esquema de contenidos.
Técnicas de reproducción asistida
Que son las técnicas de reproducción asistida.
Tipos de técnicas de reproducción asistida.
Inseminación artificial
Fecundación in vitro
Gestación subrogada
Origen de la gestación subrogada
Concepto de gestación subrogada
Fecundación homologa
Fecundación heteróloga
Gestación subrogada y el derecho a la filiación
Contrato
Definición de contrato
Requisitos de contrato
Consentimiento
Objeto licito
Causa licita
Estudio comparado de la gestación subrogante con otras legislaciones
EEUU
Brasil
Uruguay
Aporte teórico, significación práctica y novedad científica.
Aporte teórico
Este tema es de suma importancia ya que en la actualidad en el Ecuador no se encuentra
