Experimental Evaluation

En cuanto a la patria potestad, es un derecho del padre y de la madre, independientemente de su estado civil o cualquier circunstancia económica, de edad,

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sexo o condición laboral. Mientras que la tenencia, corresponde a quien ejerce la convivencia diaria con los hijos, y a falta de acuerdo entre el padre y la madre, será asignada por el juez. En este marco jurídico, la propuesta elaborada por Rafael Correa, establece que la tenencia es un mecanismo para el ejercicio de la patria potestad y la corresponsabilidad parental.

Ahora bien, en cuanto a la modificación de la tenencia, el Diario el comercio publica un artículo interesante con referido a la tenencia compartida de hijos para los padres separados según las propuestas contempladas en el proyecto de ley orgánica reformatoria al Código Orgánico de la niñez y la adolescencia que recibió la Asamblea Nacional el 18 de mayo del año 2017. Sin embargo, esa propuesta sostiene que el derecho a la custodia no será perenne, pues debe ceñirse a las reglas descritas en dicho código orgánico. En concordancia con esa propuesta, la comisión de justicia de la Asamblea, ratifica una diferenciación entre la patria potestad de los hijos y la tenencia de los hijos. (El Comercio, 2017)

En este contexto, la reforma plantea en su artículo 119 tres regímenes de tenencia, los cuales se detallan en compartida, uniparental y otorgada a un familiar. Es así que, la primera comprende (una figura inexistente en la actual legislación) en la cual se asignará el cuidado y convivencia del hijo a ambos progenitores. La segunda, denominada uniparental, se otorgará solo a uno de los progenitores (tal como ocurre actualmente). Mientras que la tercera, otorgada a un familiar será concedida por un juez en caso de ausencia o imposibilidad del padre o la madre.

También señala la fuente citada, sobre las condiciones para la tenencia compartida, la cual requerirá la resolución de un juez, y en ese documento deberán quedar establecidos los periodos de convivencia, vacaciones y fechas importantes de los hijos; el lugar de residencia de los hijos en cada periodo, los mecanismos para garantizar la satisfacción del conjunto de derechos de los hijos, en especial el derecho de alimentos y el régimen de visitas y comunicación cuando los periodos de convivencia sean prolongados. (pág. 01)

En relación a los casos de incumplimiento del régimen de tenencia compartida, el juez podrá disponer las medidas de protección pertinentes y disponer el cambio de régimen de tenencia. En cuanto a las reglas para otorgar la tenencia, el texto refiere en

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su art. 120 cuatro reglas a continuación mencionadas, si existiere acuerdo entre los padres, el juez lo aprobara, de lo contrario las condiciones para otorgar la tenencia serán:

1. La opinión del niño, niña o adolescente que esté en condiciones de formarse un juicio propio, tomando en cuenta su edad y grado de madurez.

2. La edad, necesidades y cuidados específicos del niño.

3. Los informes de la oficina técnica y otros medios probatorios.

4. Las condiciones biopsicosociales del padre y la madre y en los casos que corresponda, de los familiares hasta cuarto grado de consanguinidad. Si existieren varios hijos o hijas, se preferirá que estén juntos, plantea la propuesta de reforma al Código. “En caso de que esto no fuese posible y que la tenencia sea otorgada a distintas personas, la o el juez ordenará medidas que garanticen el mantenimiento de las relaciones entre ellos.

Por otro lado, existen casos en los que la tenencia no se otorgará, según el artículo 121 de la propuesta presentada ante la Asamblea Nacional, la cual señala que en los siguientes casos el juez podrá considerar improcedente la tenencia:

1. Violencia física o psicológica en contra del niño, niña o adolescente. 2. Violencia sexual en contra del niño, niña o adolescente.

3. Explotación sexual, laboral o económica en contra del niño, niña o adolescente. 4. Cuando se incite, cause o se permita al niño, niña o adolescente realizar actos que atenten contra su integridad física y psicológica.

5. Por manifiesta falta de interés en mantener con el niño, niña o adolescente relaciones parentales indispensables para su desarrollo integral.

6. Por incumplimiento grave o reiterado de los deberes que impone la patria potestad. 7. Por permitir o inducir la mendicidad del niño, niña o adolescente.

8. Por privación de la libertad.

9. Por evidencia de alcoholismo o dependencia de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, cuando pongan en peligro el desarrollo integral del niño, niña o adolescente.

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10. Por suspensión de la patria potestad. La patria potestad se suspenderá por la ausencia injustificada del progenitor por más de seis meses, por violencia física o psicológica, por privación de libertad con sentencia ejecutoriada, por alcoholismo y dependencia a drogas que pongan en peligro el desarrollo de los hijos, y por incitar o permitir al hijo ejecutar actos que atenten contra su integridad física o psicológica (artículo 113).

En tal sentido, el análisis con respecto a la propuesta de reformulación del articulado que regula la tenencia de hijos menores en los casos por separación de conyugues, estos deben ajustarse a los requisitos que la normativa exige con respecto a la guarda y custodia de los niños, niñas y adolescentes. Esto conlleva a repensar en la jurisdicción que rige sobre los procesos tutelares en los intereses primordiales que encausan la protección a los hijos, adecuando de la mejor manera las normativas que regulan y garantizan el bienestar de los niños.

Es importante, sintetizar la idea que genera el proceso de tenencia en los casos por separación de conyugues, dado que cuando estos padres llegan a una situación de conflictos entre las partes, los niños se vean afectados y de alguna manera perjudicados y utilizados por sus progenitores como sujeto programado según el síndrome de alienación parental. No obstante, la misma constitución de la Republica de Ecuador (CRE, 2008) en la sección quinta referida a los preceptos referidos a las niñas, niños y adolescentes en el artículo 44, establece que:

El Estado, la sociedad y la familia promoverán de forma prioritaria el desarrollo integral de las niñas, niños y adolescentes, y asegurarán el ejercicio pleno de sus derechos; se atenderá al principio de su interés superior y sus derechos prevalecerán sobre los de las demás personas. Las niñas, niños y adolescentes tendrán derecho a su desarrollo integral, entendido como proceso de crecimiento, maduración y despliegue de su intelecto y de sus capacidades, potencialidades y aspiraciones, en un entorno familiar, escolar, social y comunitario de afectividad y seguridad. Este entorno permitirá la satisfacción de sus necesidades sociales, afectivo-emocionales y culturales, con el apoyo de políticas intersectoriales nacionales y locales. (pág. 35).

La constitución como ley máxima de las regulaciones normativas, describe expresa y tácitamente en sus estamentos jurídicos, la potestad del interés superior de las niñas, niños y adolescentes, cuyos derechos prevalecerán sobre las demás personas. Es por ello, que en los procesos donde se disputa la guarda y custodia de los niños, deben ser

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consideradas de prioridad la atención psicológica y asistencial, donde se manifieste por parte de los progenitores la capacidad de atender y cuidar a sus hijos en las mejores condiciones.

No obstante, el siguiente artículo describe los derechos comunes que gozaran las niñas, niños y adolescentes, los cuales detalla el artículo 45 de la Constitución de la forma siguiente:

Las niñas, niños y adolescentes gozarán de los derechos comunes del ser humano, además de los específicos de su edad. El Estado reconocerá y garantizará la vida, incluido el cuidado y protección desde la concepción. Las niñas, niños y adolescentes tienen derecho a la integridad física y psíquica; a su identidad, nombre y ciudadanía; a la salud integral y nutrición; a la educación y cultura, al deporte y recreación; a la seguridad social; a tener una familia y disfrutar de la convivencia familiar y comunitaria; a la participación social; al respeto de su libertad y dignidad; a ser consultados en los asuntos que les afecten; a educarse de manera prioritaria en su idioma y en los contextos culturales propios de sus pueblos y nacionalidades; y a recibir información acerca de sus progenitores o familiares ausentes, salvo que fuera perjudicial para su bienestar. (pág. 36)

Sobre la interpretación del citado artículo, se entiende que el Estado es el primer garante de los derechos y goce pleno de los intereses de las niñas, niños y adolescentes, los cuales tienen derecho a la integridad física y mental desde la concepción de la madre y durante toda su vida, así como un ambiente sano y de participación social. De allí, la continua vigilancia de los administradores de la justicia ante las situaciones que pongan en riesgo la seguridad y bienestar de los niños. Considerando así, que al término de la relación conyugal existen hijos de por medio, esto ha de ser tratado con el debido cuidado y atención especializada a fin de atender sus necesidades psicológicas que pudieran presentar. (CRE, 2008)

Entonces, a manera de reflexión se infiere en las incidencias que pueden ocasionar una separación conyugal sobre los niños, quienes forman parte involuntaria de los conflictos de pareja, y si bien implican consecuencias agudas que se ven luego reflejadas en sus comportamientos, rendimiento escolar u otras conductas que manifiestan la afectación emocional ante las circunstancias de separación conyugal. En este sentido, (Peñaherrera, 2013), reseña en su informe como trabajo de grado para optar al título de abogada, en cuyo estudio concluyó que los temas relacionados con los

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niños, niñas y adolescentes son muy amplios y en ellos se enfoca la protección y el cuidado de todos en una sociedad; son temas encargados de generar dinamismo en la sociedad y de hacer que el derecho pese a tener sentido en el mundo en que vivimos donde la protección integral de derechos y garantías es lo más importante.

En este panorama, es importante destacar que el Estado ecuatoriano ha dejado de ser un estado social de derecho según la constitución de 1998, a ser un estado constitucional de derecho y de justicia como lo define la actual constitución de 2008. De allí, que la ley reconoce los derechos de este grupo especial, desde el punto de vista psicológico y médico para determinar la evolución psicológica y física del ser humano durante esta etapa.

Desde la perspectiva jurídica, hay que detallar la normativa que garantiza la protección de la niñez y la adolescencia contemplada en el (CNA, 2014), el cual establece en su artículo 1:

La finalidad del mencionado instrumento que dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos en un marco de libertad, dignidad y equidad. Por consiguiente, regula el ejercicio pleno de los deberes, derechos y responsabilidades así como los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y protegerlos conforme al principio del interés superior y la doctrina de protección integral. (pág. 01)

De esta manera, es relevante el análisis de preservar y garantizar las normativas jurídicas sobre la protección de la niñez y la adolescencia. Esta etapa de desarrollo humano, ha de estar centrada en el bienestar psicológico, equilibrado en la atención de sus progenitores y por ende de la sociedad. Sin embargo, en los casos de litigio en función de la disputa de la guarda y custodia, se han presentado situaciones donde los mismos padres utilizan a sus hijos como sujetos programados para la alienación de la contraparte también solicitante de la custodia.

Ante esta situación, es preciso que los padres comprendan las incidencias que repercuten en los hijos, cuando el procedimiento de la separación conyugal encausa a los hijos que dentro del matrimonio se han de afectar y que de alguna forma repercute en su conducta emocional y actitudinal. Sin embargo, no todas las parejas llegan a un acuerdo entre las partes para la tenencia de los hijos, y es así según el criterio del

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investigador donde hay que hacer énfasis y control de las regulaciones normativas tipificando como un delito grave, la manipulación psicológica de los niños en contra de alguno de sus progenitores.

Por otro lado, es pertinente citar el artículo 113 del (CNA, 2014), donde deja de manifiesto las causales por las que se puede perder la patria potestad esto es maltrato físico, psicológico, abuso sexual del hijo o hija, explotación sexual laboral o económico etc., y el mismo cuerpo legal determina en el art. 117 que la patria potestad puede ser restituida a favor de uno o ambos padres si es que se prueba que han variado las circunstancias que motivaron la resolución de privación de la patria potestad, sin tomar en consideración el numeral 2 y 3 del artículo 113, lo cual deja al o los padres la potestad jurídica de pedir la restitución de la patria potestad en caso de explotación y abuso sexual.

En función de la patria potestad, es requisito velar por el fiel cumplimiento de las condiciones sobre las cuales se otorga la tenencia y que el tutelar del menor asignado para la patria potestad, ha de procurar el mejor bienestar del niño a su cargo. Esta situación, la deja clara el precitado artículo, donde se expresa que puede cambiar la patria potestad si se incurre el algún tipo de maltrato, abuso o explotación del niño. Ante este postulado, necesario es fijar la vigilancia del Estado a fin de garantizar el goce de los derechos plenos en cuanto a la salud, la educación, el deporte y recreación entre otros aspectos básicos como la alimentación.

En esta parte de la investigación, necesario es conceptualizar las variables que comprende la temática de estudio, lo que da base para los siguientes análisis que se desprenden sobre los preceptos teóricos fundamentales en el abordaje investigativo. Al respecto, se detalla una serie de definiciones a continuación reflejadas.

Modificación de la Tenencia

En este precepto, es importante, citar un estudio realizado por (Correa Aguilar, 2016), en el que realiza donde concluye según sus resultados que la tenencia se otorga más del 90% de los casos exclusivamente a la madre y en consecuencia surge el problema cuando tras esta decisión, el otro conyugue se ve completamente apartado de la vida y cuidado de su hijo. En relación a este planteamiento, el artículo 118 del (CNA, 2014), trae consigo la deseada introducción de la tenencia compartida que pretende evitar estas situaciones, permitiendo que ambos padres participen en el día a día de sus

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hijos – ya que pasarían periodos de tiempo similares en compañía del padre y de la madre. Si éstos no consiguen llegar a un arreglo entre ambos, será el juez quien tome la decisión, si cuenta con un informe favorable de la oficina Técnica y con un informe fundamentado por él en su resolución que determine qué es lo más beneficioso para la situación del menor. Éstos serán consultados si tienen más de 12 años o capacidad y madurez suficiente para expresar su opinión.

Cabe destacar, que esta medida es aplicada por países como Francia, Suecia, Canadá, Estados Unidos, Chile y España con el fin de preservar los intereses de los hijos ante los intereses de los padres separados o divorciados, y evitar así como precautelar el desarrollo integral e interés superior del niño; la introducción de una figura acorde a la actual constitución de la república y a la sociedad.

Protección del interés superior de la niñez y la adolescencia

En este análisis es preciso citar el articulado que en virtud de la protección de los derechos y garantías de la niñez y adolescencia, los cuales se detallan a continuación.

Art. 11.- El interés superior del niño.- El interés superior del niño es un principio que está orientado a satisfacer el ejercicio efectivo del conjunto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes; e impone a todas las autoridades administrativas y judiciales y a las instituciones públicas y privadas, el deber de ajustar sus decisiones y acciones para su cumplimiento. Para apreciar el interés superior se considerará la necesidad de mantener un justo equilibrio entre los derechos y deberes de niños, niñas y adolescentes, en la forma que mejor convenga a la realización de sus derechos y garantías. Este principio prevalece sobre el principio de diversidad étnica y cultural. El interés superior del niño es un principio de interpretación de la presente Ley.

Nadie podrá invocarlo contra norma expresa y sin escuchar previamente la opinión del niño, niña o adolescente involucrado, que esté en condiciones de expresarla.

Art. 12.- Prioridad absoluta.- En la formulación y ejecución de las políticas públicas y en la provisión de recursos, debe asignarse prioridad absoluta a la niñez y adolescencia, a las que se asegurará, además, el acceso preferente a los servicios públicos y a cualquier clase de atención que requieran. Se dará

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prioridad especial a la atención de niños y niñas menores de seis años. En caso de conflicto, los derechos de los niños, niñas y adolescentes prevalecen sobre los derechos de los demás (Asamblea Nacional , 2014).

Art. 21.- Derecho a conocer a los progenitores y mantener relaciones con ellos.- Los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a conocer a su padre y madre, a ser cuidados por ellos y a mantener relaciones afectivas permanentes, personales y regulares con ambos progenitores y demás parientes, especialmente cuando se encuentran separados por cualquier circunstancia, salvo que la convivencia o relación afecten sus derechos y garantías. No se les privará de este derecho por falta o escasez de recursos económicos de sus progenitores. En los casos de desconocimiento del paradero del padre, de la madre, o de ambos, el Estado, los parientes y demás personas que tengan información sobre aquel, deberán proporcionarla y ofrecer las facilidades para localizarlos (Asamblea Nacional , 2014).

Ante lo anterior referido la regulación del síndrome de alienación parental como causal para la modificación de la tenencia, es necesaria, en protección del interés superior del niño, niña y adolescente. Considerando primeramente la jurisdicción en el contexto ecuatoriano desde la constitución y demás leyes que de allí se desprenden vinculadas a la protección de la niñez y la adolescencia. Por consiguiente: Art. 15.- Titularidad de derechos.- Los niños, niñas y adolescentes son sujetos de derechos y garantías y, como tales, gozan de todos aquellos que las leyes contemplan en favor de las personas, además de aquellos específicos de su edad. Los niños, niñas y adolescentes extranjeros que se encuentren bajo jurisdicción del Ecuador, gozarán de los mismos derechos y garantías reconocidas por la ley a los ciudadanos ecuatorianos, con las limitaciones establecidas en la Constitución y en las leyes. (Asamblea Nacional , 2014)

Tendencias actuales, cifras y elementos que caracterizan el sector donde se desarrolla el proyecto

En el contexto en el cual se desarrolla este proyecto, se destaca la pertinencia en la soberanía nacional de Ecuador, el análisis de las regulaciones que rigen los procesos de separación conyugal o divorcios, en los cuales interviene la legislatura aplicada por la tenencia de los hijos y en virtud de ello, ha de llevarse a cabo un proceso jurídico

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considerando entonces la posibilidad de evidenciar la patología de la Alienación Parental, en la cual los hijos se ven afectados durante el desarrollo de solicitud por la guarda custodia o patria potestad de los mismo. En función de ello, es necesario analizar este síndrome desde el contexto en que se recopilan los datos primarios para debido estudio.

Al respecto, (Plan V, 2018) se refiere al proceso de divorcio e infiere en que es una realidad en Ecuador que según datos del Instituto de Estadísticas y Censos, durante los años 2006 y 2016, se han incrementado en un 83,45% en el margen de 13.981 aumenta a 25.468 , en tanto que los matrimonios sufrieron una baja al 22,01% al registrar 74.036 nupcias en el 2006 frente a 57.738 del 2016, según los últimos datos del Anuario de