Network failure

2.1.1 Sustento del petitorio

Que, Coelvisac solicita califi car adecuadamente las instalaciones de transmisión implementadas por dicha empresa en la zona de Olmos; conformadas por la subestación de seccionamiento de línea Felam de 220 kV, en doble barra con celda de acoplamiento, la subestación Tierras Nuevas de 220/60/23 kV de 50/60 MVA

ONAN/ONAF y la línea de transmisión de 220 kV de 28,5 km que las une (en adelante “las instalaciones”), señalando que dicha califi cación debe realizarse con base en hechos reales;

Que, señala que en el Informe Legal N° 333-2016-GRT (en lo sucesivo “Informe 333”) que sustenta la Resolución impugnada, Osinergmin sostiene que la LT 220 kV Felam - Tierras Nuevas de Coelvisac ha sido califi cada mediante las Resoluciones N° 193-2014-OS/CD y N° 257-2014-OS/CD como Sistema Complementario de Transmisión de Libre Negociación (SCTLN), por los argumentos planteados en tales resoluciones;

Que, señala que dichas resoluciones están circunscritas a un procedimiento anterior de solicitud de modifi cación del Plan de Inversiones 2013-2017, cuya vigencia es hasta el 30 de abril de 2017, mientras que el procedimiento administrativo materia del presente recurso es autónomo e independiente de procedimientos anteriores y está orientado a la aprobación del Plan de Inversiones 2017-2021, con efectos a futuro y no retroactivos, por lo que su análisis debe basarse en las condiciones técnicas-económicas actuales y pruebas reales que para el presente caso no concuerdan en absoluto con las consideraciones y supuestos que motivaron la anterior decisión que alude Osinergmin;

Que, añade que la posición de Osinergmin, cuando sostiene que “no corresponde que en forma posterior dicha instalación sea objeto de “recalifi cación”, toda vez que las condiciones que motivaron la primera decisión se mantienen invariables y que la califi cación de una instalación es única”, tendría que sustentarse en una ley norma de aplicación taxativa, en observancia del Principio de Legalidad, que constitucionalmente se encuentra en el literal d) del inciso 24) del art. 2 de la Carta Política, y que se desarrolla en la Ley N° 27444, art. IV inc. 1.1, en cuanto al Principio de Legalidad que rige la actuación administrativa, lo que no ocurre, muy por el contrario, la consideración del Regulador importaría un acto irrazonable que se basa en un error de los supuestos asumidos para su decisión anterior, lo que afectaría los derechos de Coelvisac que participa en el sector eléctrico peruano como cualquier otro concesionario de servicios eléctricos;

Que, añade que Coelvisac no ha desconocido la competencia del Osinergmin para evaluar las instalaciones, ya que justamente por ser el Organismo competente que promueve el procedimiento de aprobación del Plan de Inversiones 2017-2021, es el que puede corroborar de acuerdo a los hechos reales que no se trata de un SCT bajo la modalidad de libre negociación prevista en el art. 27.2 inc. c) de la Ley N° 28832, sino que se trata de instalaciones que se confi guran y tipifi can conforme al art. 27.2 inc. b) de la Ley N° 28832;

Que, asimismo, como prueba de sus argumentos, presenta los contratos de suministro eléctrico suscritos por Coelvisac con los Usuarios Libres y Regulados de la zona de irrigación del Proyecto Olmos, que se vienen atendiendo a través de las instalaciones, señala que en ningún caso se establece por acuerdo de partes un cobro por la LT 220 kV Felam - Tierras Nuevas y subestaciones asociadas y que ello la mantiene en una situación fi nanciera crítica, puesto que está cubriendo los costos de la deuda asumida para la implementación de las instalaciones, así como los correspondientes costos de operación y mantenimiento, sin que pueda recibir a cambio remuneración alguna conforme a Ley;

Que, añade que el rol de Osinergmin no puede ser el de aplicar un supuesto normativo sin que se cumplan sus requisitos y ante un nuevo procedimiento insistir en que ya la situación de hecho ha sido evaluada y no cabe un nuevo pronunciamiento, no obstante las pruebas de la imposibilidad de cumplir lo dispuesto en el anterior procedimiento y la evidencia del benefi cio que la infraestructura de transmisión aporta al sistema del norte, así como el absurdo de que los usuarios reciban un servicio y no paguen una retribución como contraprestación del mismo;

Que, señala que en relación a lo que se sostiene en el Informe 333, en el sentido que no corresponde que las instalaciones sean pagadas por la totalidad de usuarios del Área de Demanda 2, por haber surgido de un acuerdo de libre negociación entre Coelvisac y H20LMOS, para benefi cio de este último al cumplir y preservar su Contrato de Concesión, señala que habiendo ha fracasado su negociación directa para establecer alguna remuneración por parte de H20LMOS. En ese sentido, en amparo de lo señalado en las Resoluciones N° 193-2014-OS/CD y N° 257-2014-OS/CD, procedió a cobrar a H20LMOS por el servicio de transmisión que se viene prestando a través de las instalaciones, obteniendo a cambio sendas medidas cautelares del Poder Judicial y de Osinergmin, evitando el corte del servicio de transmisión por falta de pago. Al respecto, adjunta como nuevas pruebas toda la documentación cruzada entre Coelvisac y H20LMOS sobre este fallido cobro, que desvirtúa lo sostenido en dichas resoluciones;

Que, asimismo, señala que la Quinta Adenda del Contrato de Concesión de Irrigación ente H20Imos y el Gobierno Regional Lambayeque (“en adelante GORELAM”), redefi nió y modifi có el alcance del componente eléctrico del Proyecto de Irrigación Olmos que originalmente contemplaba la implementación de una LT 60 kV de 7,5 MW destinada a cubrir sólo el suministro eléctrico a los adjudicatarios de las tierras del Proyecto Olmos, por otro de mayor alcance llamado Proyecto Energético Tierras Nuevas (“en adelante Proyecto”) concebido por el GORELAM a fi n de cubrir no solo el suministro eléctrico originalmente contemplado para los adjudicatarios de las tierras del Proyecto Olmos, sino el desarrollo de agroindustrias, la primera ciudad planifi cada en Perú llamada Ciudad Shutton, un aeropuerto, etc;

Que, asimismo, menciona que Coelvisac y Osinergmin son partes en el proceso contencioso administrativo en trámite ante el 20 Juzgado Especializado en lo Contencioso Administrativo de Lima, Exp. N° 2429-2015, que tiene por objeto la nulidad de las Resoluciones N° 193-2014-OS/CD y N° 257-2014-OS/CD, mediante las cuales se denegó y se ratifi có la denegatoria al pedido de Coelvisac de modifi car el Plan de Inversiones 2013-2017 para que se incluya en éste a las instalaciones, por lo que estando dichas resoluciones pendientes de pronunciamiento judicial no se encuentran consentidas ni constituyen cosa juzgada, ni menos aún se

encuentran en una etapa ejecutoria, además de ser ajenas al procedimiento actual de aprobación del futuro Plan de Inversiones 2017-2021;

Que, añade que la decisión de Osinergmin que pueda recaer en el procedimiento de aprobación del Plan de Inversiones 2017-2021, no interfi ere en absoluto con la decisión que pueda tomar el juez del proceso contencioso administrativo, Exp. N°2429-2015, para resolver la legalidad del procedimiento administrativo anterior de modifi cación del Plan de Inversiones 2013-2017;

Que, asimismo, por las razones expuestas y dado que las instalaciones se encuentran en funcionamiento y ya están proporcionando un efecto económico positivo directo en el potenciamiento del sistema eléctrico del norte de Lambayeque, con alcances que no sólo se circunscriben al suministro eléctrico de los usuarios regulados y libres que actualmente están siendo servidos, sino a una demanda que continuará creciendo en el tiempo conforme a la estimación de la demanda proyectada por el propio Osinergmin, solicita se reconsidere en este extremo la Resolución y se proceda dentro del presente procedimiento administrativo a califi car adecuadamente y con base a los hechos reales a las instalaciones, como un Sistema Complementario de Transmisión a ser remunerado 100% por todos los usuarios del Área de Demanda 2, conforme a Ley.

2.1.2 Análisis de Osinergmin

Que, el marco normativo no ha previsto que los costos de inversión y costos de operación y mantenimiento de todas las instalaciones de transmisión eléctrica que conforman el Sistema Complementario de Transmisión (SCT) deban ser asumidos por los Usuarios eléctricos del Área de Demanda involucrada;

Que, en efecto, el literal e) del artículo 139° del Reglamento de la Ley de Concesiones Eléctricas (“RLCE”) establece la asignación de responsabilidad para las diversas instalaciones de transmisión, en función de si el origen de la obra deriva del Plan de Transmisión, Plan de Inversiones o Contrato de Concesión del SCT; Que, para las instalaciones de transmisión que derivan del Plan de Transmisión y son construidas por iniciativa de una de las partes, se les considera como casos excepcionales (uso compartido entre generación y demanda), correspondiendo a Osinergmin defi nir la asignación de responsabilidad de pago a la generación o a la demanda, o en forma compartida entre ambas, utilizando el criterio de uso y/o benefi cios económicos; Que, para las instalaciones de transmisión que derivan del Plan de Inversiones, la asignación de responsabilidad de pago recae en forma exclusiva en los Usuarios del Área de Demanda que defi na Osinergmin;

Que, para las instalaciones de transmisión que derivan de un Contrato de Concesión del SCT, la asignación de responsabilidad de pago recae en forma exclusiva en los Usuarios del Área de Demanda que defi na Osinergmin;

Que, no existe otro tipo de SCT que tenga el benefi cio de que su Costo Medio Anual sea remunerado de forma exclusiva por los Usuarios de un Área de Demanda, por lo que corresponde Osinergmin aplicar estrictamente lo establecido en el RLCE, de lo contrario, se estaría asignando obligaciones económicas a los Usuarios, no previstas por el marco normativo vigente, contraviniendo con ello el principio de legalidad.

Que, como se advierte, los Usuarios Libres y Regulados se encuentran obligados a pagar a través del Peaje del SCT, el fi nanciamiento de proyectos de transmisión eléctrica, cuyo dimensionamiento, confi guración y necesidad de ejecución ha sido desarrollado por el Estado Peruano, a través del Plan de Transmisión (MINEM) o Plan de Inversiones (Osinergmin);

Que, caso contrario sucede para los Sistemas de Transmisión construidos por acuerdo de partes, cuyo origen no se basa en la planifi cación estatal, sino en el ejercicio al derecho a la libre iniciativa privada por parte del ejecutor del proyecto, o la entidad que encarga la ejecución del mismo a la empresa transmisora. En ese escenario, es claro que el dimensionamiento, confi guración y necesidad de ejecución ha sido desarrollado en el ámbito privado, por lo que los efectos de los involucrados no pueden tener incidencia en terceros como son los Usuarios del Área de Demanda;

Que, en consecuencia, siendo que el RLCE ha sido taxativo en describir como regla que los Usuarios eléctricos asuman el pago del Costo Medio Anual (CMA) de instalaciones de transmisión identifi cadas en instrumentos de planifi cación de la transmisión eléctrica aprobadas por el MINEM u Osinergmin, el Regulador no tendría la facultad para crear un supuesto adicional y establecer que proyectos cuyo dimensionamiento, confi guración y necesidad de ejecución hayan sido identifi cados inicialmente en el ámbito privado (Coelvisac-H2Olmos), sean fi nanciados en una etapa posterior con tarifas públicas, mediante su inclusión en el Plan de Inversiones; Que, asimismo el RLCE, al referirse al Costo Medio Anual de los diferentes sistemas de transmisión que su fi jación es por única vez, en los literales b) y e) de su artículo 139, y en particular al referirse al Costo Medio Anual de las instalaciones del Plan de Inversiones, en el literal d), señala que la fi jación se establece de forma defi nitiva. Esto es, la fi jación tarifaria considera la determinación de la remuneración en una sola oportunidad y en base a ella, es pagada y únicamente actualizada con los respectivos factores; por consiguiente, la determinación de la asignación de responsabilidad de ese pago tiene que ser defi nida en ese momento, para efectos de su recaudación, por tal motivo, también la normativa establece que el Plan de Inversiones considera las instalaciones que se ponen en operación comercial en un periodo regulatorio, para defi nir en ese momento montos y responsables;

Que, lo expuesto se recoge en la Norma Tarifas y Compensaciones de los SST y SCT aprobada mediante Resolución N° 217-2013-OS/CD, que ha establecido en su artículo 14.3 que para el caso de instalaciones del SCT, la asignación de responsabilidad de pago entre la demanda y la generación se determinará por única vez (disposición prevista también en la Norma Tarifas aprobada en el 2008); así también, en similar sentido la Norma “Procedimiento para la Asignación de Responsabilidad de Pago de los SST y SCT”, aprobada con Resolución N° 164-2016-OS/CD, en el numeral 4.30 señala que la clasifi cación como Sistema Complementario de Libre Negociación se determina en una única oportunidad;

Que, en tal sentido, la asignación de responsabilidad de pago del Sistema de Transmisión de Coelvisac, originada por el acuerdo de partes debe ser asumida en el marco de ese acuerdo, pudiendo asumirlo la empresa H2Olmos dado fue quien asumió el compromiso con el Gobierno Regional de Lambayeque a implementar un proyecto energético para su zona de concesión agrícola e inclusive para la nueva ciudad de Olmos;

Que, como bien indica Coelvisac en las cartas dirigidas a H2Olmos, esta última se ha visto benefi ciando por el Sistema de Transmisión de Coelvisac, ya que viene percibiendo una tarifa por la ejecución de su Contrato de Concesión que tiene suscrito con el Gobierno Regional de Lambayeque, motivo por el cual, debería Coelvisac tener derecho a participar de las rentas generadas por H2Olmos;

Que, si H2Olmos no cumple con su obligación de asumir la responsabilidad de pago por las instalaciones de Coelvisac, dicho accionar de no puede generar que de forma alternativa, Coelvisac pretenda que la totalidad de Usuarios del Área de Demanda 2 asuman los errores en la estructuración del denominado “Contrato de Obligación de Hacer”, al no haber pactado las condiciones para que H2Olmos asuma su responsabilidad de pago de las LT 220 KV Felam-Tierras Nuevas;

Que, recuérdese que el artículo 1363° del Código Civil establece que los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan, por lo que si Coelvisac y H2Olmos no pactaron la remuneración que debía asumir esta última o establecieron que la remuneración que recibiría Coelvisac sería fi jada por Osinergmin sin previo pronunciamiento de este último, las consecuencias de dichos errores en la fase de negociación, no pueden ser trasladadas a los Usuarios del Área de Demanda 2, al ser ajenos a la relación contractual entre Coelvisac y H2Olmos;

Que, por tal motivo, Coelvisac en su calidad de empresa constructora y operadora de las instalaciones, puede accionar contra H2Olmos, en su calidad de empresa benefi ciaria por la ejecución de las obras, con la fi nalidad de que le reconozca el benefi cio obtenido por la ejecución de la LT 220 kV Felam-Tierras Nuevas, ya que de no haber Coelvisac construido su Sistema de Transmisión, lógicamente H2Olmos hubiera incurrido en incumplimiento contractual con el Gobierno Regional de Lambayeque, al no asumir cumplido con su obligación de ejecutar el proyecto energético;

Que, de acuerdo a ello, es de exclusiva responsabilidad de Coelvisac asumir los resultados de los procesos judiciales que inicie ante las autoridades competentes, para reclamar que H2Olmos asuma la responsabilidad de pago por el Sistema de Transmisión de Coelvisac, no siendo un motivo válido para que Osinergmin incluya sus instalaciones en el Plan de Inversiones, el hecho de que las autoridades administrativas o judiciales no le otorguen un fallo favorable a Coelvisac, lo cual además depende de la pertinencia de la vía procedimental y medios procesales elegidos para hacer valer su derecho, que como constituyen riesgos y obligaciones cuyo control sólo lo tiene Coelvisac, correspondiéndole determinar la vía adecuada para hacer valer sus derechos; Que, un tema que debemos aclarar a Coelvisac es que de acuerdo al artículo 2° de la LCE, la transmisión eléctrica sin distinguir si su origen es privado o público, constituye un servicio de utilidad pública, lo cual no signifi ca que por dicho motivo automáticamente debe ser remunerado por el Área de Demanda donde se ubica la instalación. Como hemos expuesto, sólo los Sistemas de Transmisión cuya estructuración es de origen público son los que gozan del benefi cio de que la totalidad de Usuarios sean los que asuman el Costo Medio Anual de la instalación de transmisión, mientras que los proyectos de origen privado la remuneración debe ser asumida por los interesados, y por los terceros (Distribuidores y Usuarios Libres) que físicamente vayan conectándose a las instalaciones, con la fi nalidad de aprovecharlas;

Que, en esa línea, si ya un determinado número de terceros vienen haciendo uso de las instalaciones de Coelvisac y estos aún no remuneran a Coelvisac por el servicio prestado con su Sistema de Transmisión, dicha situación, es de exclusiva responsabilidad de Coelvisac, ya que hasta la fecha se negó a solicitar la fi jación del Peaje que le corresponde asumir a los terceros que ya vienen utilizando sus instalaciones, en el marco del proceso de Fijación de Peajes y Compensaciones para SCT, cuyos cargos corresponden asumir a terceros por instalaciones construidas por acuerdo de partes previsto en en el anexo A.3 de la Norma Fijación de Precios Regulados aprobada por la Resolución N° 080-2012-OS/CD. Este procedimiento también le resultará aplicable, según lo dispone el literal c) del artículo 27.2 de la Ley N° 28832, cuando culmine el vínculo contractual que dio origen a la ejecución de la instalación, en donde en función del uso, todos los que la utilizan deberán pagar la instalación; Que, en el procedimiento de fi jación de tarifas antes señalado tiene como premisa la existencia de instalaciones de transmisión ejecutadas por un acuerdo bilateral. Un Agente que requiere una instalación de transmisión para su benefi cio y un transmisor que la ejecuta libremente bajo las directivas, diseño, oportunidad y necesidad del Agente; sin embargo, si existen terceros que usan dicha instalación deben pagar una tarifa, así como si culminar el contrato que originó la construcción;

Que, por todo lo expuesto, no corresponde evaluar si corresponde incluir dentro de los alcances del presenta Plan de Inversiones a la LT 220 kV Felam-Tierras Nuevas, ya que la asignación de responsabilidad de

pago debe ser defi nida conforme al acuerdo que dio origen la inversión, no pudiendo en forma posterior reasignársela a los Usuarios del Área de Demanda 2, los cuales únicamente según el RLCE pueden asumir el Peaje correspondiente a obras identifi cadas mediante el planeamiento estatal de la transmisión eléctrica, y de aquellas inversiones que entre en el periodo regulatorio, en este caso, entre el 2017 – 2021;

Que, debe tenerse en cuenta que de conformidad con el acápite V) del literal a) del RLCE y el artículo 11 de la Norma Tarifas, el Plan de Inversiones está constituido por el conjunto de instalaciones de transmisión correspondientes a un Área de Demanda, cuya operación comercial se requiere dentro de un período de fi jación de Peajes y Compensaciones, que en el presente periodo regulatorio corresponde entre los años