El procedimiento administrativo sancionador es el conjunto regulado y conti- nuado de actos que deben seguirse para imponer una sanción administrativa de- rivada de los procesos de selección en las Contrataciones del Estado; siendo un mecanismo de corrección y control de la actividad administrativa en la adquisición de bienes y celebración de contratos que continuamente realizan las entidades pú- blicas con particulares. El proceso administrativo sancionador tiene relación direc- ta con la conducta humana frente a determinado patrón de comportamiento exigido por la ley, cuyo incumplimiento puede generar sanciones contra el obligado o infrac- tor, y para que sea válido debe estar premunido de ciertas características, garantías o reglas básicas preestablecidas en la ley.
El ejercicio de la potestad sancionadora (ius puniendi administrativo) requiere de un procedimiento legal o reglamentario preestablecido. No se puede aplicar una sanción sin que se haya tramitado y desarrollado el correspondiente procedimien- to, que debe tener las garantías de una tutela administrativa efectiva que permita al administrado utilizar sus derechos de defensa, de presentar pruebas, interponer recursos impugnatorios, el derecho de audiencia, a no ser procesado o sancionado doblemente y demás principios o garantías que le asisten, como el ser notifi cado de manera personal al inicio del procedimiento sancionador.
El procedimiento es una sucesión de actos coordinados entre sí que están diri- gidos a la preparación de la expresión de la voluntad de la autoridad administrativa ante hechos considerados como infracciones. Estos actos administrativos se mani- fi estan a través de las declaraciones y resoluciones que emite el tribunal del OSCE, en el marco de las normas del Derecho Público, destinados a producir efectos jurídi- cos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los postores o contratistas, den- tro de una situación concreta, en una secuencia de pasos ordenados, tramitados y precluidos que permiten llegar a una cosa decidida, la misma que pueda ser revisa- da en la vía jurisdiccional. Todas estas actuaciones se realizan a través de un pro- ceso, que es el conjunto de pasos que se deben seguir, conforme a la normativa de la contratación estatal y tienen como fi nalidad resolver una controversia para aplicar o no una sanción, mediante una resolución debidamente motivada.
Los actos administrativos son declaraciones que realizan las entidades dentro del marco de las normas de Derecho Público establecidas, con la fi nalidad de pro- ducir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los adminis- trados (postores o contratistas) dentro de una situación concreta. Para que los actos administrativos sean válidos deben cumplir los siguientes requisitos: a) ser emitidos por órganos competentes, cumpliendo las formalidades indispensables; b) deben expresar su objeto o contenido para determinar inequívocamente sus efectos jurídi- cos; c) debe adecuarse a las fi nalidades del interés público; d) debe estar debida- mente motivado en proporción al contenido y conforme al ordenamiento jurídico;
e) debe darse mediante el procedimiento administrativo regular previsto antes de su comisión.
El procedimiento no es exclusivo del ámbito jurisdiccional, se presenta en toda regulación, en cambio el proceso es propio y exclusivo de los órganos jurisdicciona- les; el procedimiento hace referencia a la forma y apariencia externa de la actividad administrativa, en tanto que en el proceso es necesario tomar en cuenta la estruc- tura y los nexos que median entre los actos, los sujetos, los fi nes, los principios, los cargos que imponen y derechos que otorgan, y que concluyen con una resolución judicial, ya sea una sentencia o auto de sobreseimiento; en cambio el procedimien- to administrativo es el conjunto de formalidades y actos que preceden y preparan el acto administrativo, que se manifi esta en una voluntad de la autoridad.
El procedimiento administrativo sancionador en forma genérica se encuentra previsto en la Ley N° 27444 capítulo II (artículos 229 al 237), en donde se estable-
cen normas básicas para imponer reglas comunes para su ejercicio, estas normas son de aplicación para todas las entidades del Sector Público que tienen facultades expresas y anticipadas para sancionar determinadas conductas prohibidas, como lo ejerce y lo aplica el Tribunal del OSCE, que en algunos casos pueden aplicar estas disposiciones, como fuente supletoria, cuando existan vacíos que no han sido pre- vistos en la Ley de Contrataciones y su reglamento.
Un procedimiento administrativo contiene una secuencia de actos procesales que están dirigidos a preparar la decisión fi nal y busca satisfacer de manera directa e inmediata el bien común o el interés público, siendo importante el conocimiento de dichos actos por las partes involucradas a fi n de resolver un confl icto y satisfacer la pretensión del que tiene la razón y el derecho, para cumplir los objetivos del Estado dentro del marco de una tutela administrativa efectiva. El procedimiento administra- tivo es el equivalente procesal, en sede administrativa, del procedimiento adminis- trativo en sede judicial; indica las formalidades y trámites que se deben cumplir, tan- to por la Administración, en el ejercicio de su función, como por los administrados en su gestión de tutela individual de sus derechos.
“El proceso administrativo es la situación jurídica legal que se plantea ante una autoridad ofi cial competente, cuando se ha iniciado un reclamo o petición en una dependencia del Estado, ya sea por una persona particular natural o jurídica o tam- bién por un servidor público con el objeto de lograr el reconocimiento de un derecho o cualquier cuestión administrativa, el cual necesariamente debe defi nirse y resol- verse, en su caso, después de una serie de trámites procedimentales, hasta alcan- zar su conclusión mediante una resolución administrativa” (PATRÓN FAURA, Pedro y PATRÓN BEDOYA, Pedro. Derecho administrativo y administración pública en el
Perú, p. 372).
La fi nalidad del procedimiento administrativo es obrar como “resorte de poder”, viabilizando el ejercicio de las prerrogativas públicas y como “instrumento de ga- rantía”, asegurando el ejercicio de los derechos subjetivos y las libertades públicas.
Opera siempre como garantía jurídica especial, a través del control interno (de ofi - cio) o externo (a impulsión de parte) generado por las partes o los sujetos de toda relación jurídico-pública. La protección de las situaciones jurídicas subjetivas se de- sarrolla, en un primer momento, en el propio ámbito administrativo, verifi cando un control amplio e integral de la legitimidad y oportunidad del obrar público. La fi sca- lización, decíamos, puede generarse de ofi cio, como auténtica función de autocon- trol, por las vías procesales de la avocación, revocación de ofi cio, saneamiento, etc. El control administrativo también puede iniciarse por impulso particular, a través de los recursos administrativos (GONZALES PÉREZ, Jesús. Los recursos administra-
tivos, p. 47).
Las autoridades administrativas tienen el deber de impulsar, dirigir y ordenar la realización de los actos de cualquier procedimiento administrativo sometido a su competencia, para esclarecer los hechos controvertidos, se trate o no de procedi- mientos iniciados por el administrado y para brindar las garantías de un debido pro- cedimiento, que oportunamente les permita exponer sus argumentos, ofrecer y pro- ducir pruebas y obtener una decisión motivada y fundada en derecho. Además, la interpretación de las normas legales debe realizarse en forma integral, armónica y sistemática; de modo que los alcances e instituciones que contiene se desarrollen de manera coherente y racional, sin que existan contradicciones dentro del propio ordenamiento legal.
El procedimiento administrativo sancionador busca garantizar el funciona- miento correcto de la Administración Pública, las sanciones disciplinarias tienen la fi nalidad de garantizar el respeto de las reglas de conducta establecidas para el buen orden y desempeño de las diversas instituciones colectivas y, como tal, su- ponen una relación jurídica específi ca y conciernen solo a las personas implica- das en dicha relación y no a todas sin distinción, como sucede en general con las normas jurídicas penales. El Derecho Administrativo sancionador no se rige por el principio de lesividad, sino por criterios de afectación general, por lo que la sanción administrativa no requiere la verifi cación de lesión o puesta en peligro de bienes jurídicos (antijuricidad), ya que generalmente opera como respuesta ante conduc- tas formales o de simple desobediencia a reglas de ordenación administrativa; en cambio, el delito debe tener un mayor contenido de injusto y de culpabilidad, que lo hace diferente.
El procedimiento sancionador se inicia de ofi cio, por propia iniciativa, por or- den superior, motivada por otros órganos o entidades, o por denuncia de un par- ticular. Cualquier persona natural o jurídica puede formular denuncias respecto de los proveedores postores o contratistas que hubieren incurrido en alguna de las in- fracciones establecidas; pero el ejercicio de esta acción no convierte al denunciante en parte del procedimiento administrativo sancionador, lo que tampoco impide que pueda presentar escritos que sean pertinentes a efectos de sustentar la comisión de la infracción denunciada. Lo que no sucede con las comunicaciones telefónicas, que no resultan ser los medios idóneos para citar y poner en conocimiento los actos
administrativos que han sido resueltos, porque no quedan mayores evidencias o constancia de la diligencia efectuada, además tampoco está considerada en la ley.
Las acciones de control que realiza el OSCE a las entidades públicas surgen en muchos casos de las denuncias de los mismos postores, que se convierten en celosos guardianes del cumplimiento de las bases, reglamentos y demás normas que regulan las contrataciones que realiza el Estado, colaborando con la fi scali- zación que debe darse cuando se presentan actuaciones irregulares y delictuo- sas, que además afectan los principios de moralidad, imparcialidad, transparen- cia y otros.
Sin embargo, en algunos casos existen denuncias maliciosas efectuadas por proveedores competidores contra empresas que lícitamente han ganado los otor- gamientos de la buena pro que las entidades públicas realizan para contratar con el Estado, pero con la fi nalidad de ocasionarle perjuicios o fastidios presentan cargos que luego de una investigación previa resultan falsos o no constituyen causales de sanción, ocasionando un perjuicio al tribunal en la recarga de sus labores, ya que tiene que recabar información para decidir posteriormente que no ha lugar a la san- ción y que ha sido innecesario abrir un procedimiento sancionador.
El procedimiento sancionador tiene como fi nalidad averiguar la realidad sobre el acto cometido por los particulares postores o contratistas que no respetan las atri- buciones de la Administración, y persigue realizar las investigaciones pertinentes sobre el acto denunciado y demostrar si ha sido cometido o no. El tribunal debe no- tifi car al denunciante las resoluciones y acuerdos que pongan fi n al procedimiento para que tomen conocimiento del resultado de la denuncia presentada; debe tener- se en cuenta que los demás actos administrativos que se expidan dentro del proce- dimiento administrativo sancionador serán notifi cados solamente al supuesto infrac- tor y a la entidad.
Para cuestionar los actos vinculados a los procesos de selección y formular de- nuncia dentro de él, quien lo gestiona debe acreditar su calidad de postor, en la me- dida que esto signifi ca el sustento de su legitimidad procesal. Quien hace un cues- tionamiento referido a una conducta que supone la comisión de un vicio o causal de sanción dentro de un proceso de selección, debe adjuntar pruebas contundentes y fehacientes sobre la imputación efectuada, toda vez que la seguridad jurídica que requiere la contratación pública no permite que se deje sin efecto determinado acto administrativo sobre la base de simples indicios, suposiciones o conjeturas, supues- tos que requieren el trámite de un procedimiento investigatorio a través del cual la Administración concluya de manera fehaciente que son hechos o situaciones efecti- vas e evidentemente ocurridas y ameritan la nulidad de la contratación y la sanción del caso.
La entidad se encuentra obligada a poner en conocimiento del tribunal los he- chos irregulares que han conocido y sean sancionables administrativamente; a tra- vés de un informe técnico legal y con los requisitos exigidos por el TUPA para su
presentación; por lo que la solicitud de aplicación de sanción debe contener lo si- guiente: a) estar dirigido a la Presidencia del Tribunal, por el titular del pliego o por la máxima autoridad, de ser el caso o a quien se le haya delegado la facultad de representación; b) señalar nombres completos, RUC, número de fax y correo elec- trónico de la entidad; c) señalar domicilio procesal en la ciudad de Lima; d) descrip- ción clara y precisa de la infracción imputada; e) señalar el nombre, domicilio, RUC y número de fax del supuesto infractor; f) emitir el informe técnico legal sobre la pro- cedencia de la sanción y la responsabilidad del supuesto infractor; g) remitir los an- tecedentes administrativos completos, foliados y ordenados cronológicamente, con copia para la otra parte.
Esta información debe ser enviada por el representante legal de la entidad y no por el comité especial que tuvo a cargo el desarrollo del proceso, siendo necesario la remisión de toda la documentación que sustente la confi guración de la infracción para que el tribunal no requiera solicitar información adicional. Existen casos en los cuales los representantes de la entidad son renuentes a cumplir los requerimientos del tribunal y no remiten la documentación exigida; por lo que luego de los apercibi- mientos del caso se tiene que declarar no ha lugar la denuncia formulada y comuni- carse a la Contraloría General de la República la omisión incurrida.
En la nueva ley se determina que cuando las entidades advierten la comisión de un hecho que puede ser susceptible de sanción, conforme al reglamento, tienen la obligación de comunicar tales circunstancias al Tribunal del OSCE, siempre que el monto de la adquisición o contratación sea igual o superior a una UIT vigente al momento de la transacción; en la actualidad viene a ser tres mil setecientos nuevos soles (S/. 3700), conforme al ejercicio presupuestal 2013. Es decir, que si el valor referencial es menor a tal suma, el Tribunal de Contrataciones del Estado ya no tie- ne injerencia para conocer los casos que se deriven por tales montos, careciendo de objeto cualquier pronunciamiento sancionador.
De igual forma, cuando el tribunal, en un procedimiento de apelación al otorga- miento de la buena pro, advierta la comisión de causales de sanción que merecen ser investigadas, debe remitir toda la información que ha conocido a la Secretaría del Tribunal para que se inicie un procedimiento sancionador y lo derive a la sala correspondiente. Esta modalidad de denunciar un hecho infractor se ha producido muchas veces cuando se descalifi ca al postor ganador por haber incurrido en con- ductas pasibles de sanción y requieren un proceso para tal efecto.
El tribunal antes de aplicar una sanción notifi cará de manera personal al res- pectivo proveedor, postor, contratista, árbitro o experto independiente para que ejer- za sus derechos de defensa dentro de los diez días siguientes de la notifi cación, bajo apercibimiento de resolverse solo con la documentación obrante en autos. Con anterioridad a la iniciación formal del procedimiento administrativo, se pueden reali- zar actuaciones previas de investigación, averiguación e inspección con el objeto de determinar, con carácter preliminar si concurren circunstancias que justifi quen o no
la iniciación del procedimiento administrativo sancionador: solicitando información a las entidades y la actuación de otras diligencias pertinentes.
En los casos de que las entidades remitan la información exigida de manera incompleta la Secretaría del Tribunal está obligada a requerir la información faltante hasta en dos oportunidades, poniendo en conocimiento a su órgano de control ins- titucional la reiteración efectuada. Vencido el plazo otorgado sin que la entidad pre- sente lo solicitado, el expediente será remitido a la sala del tribunal que corresponde para que se pronuncie respecto al procedimiento administrativo sancionador, sobre el supuesto infractor y la causal confi gurada.
En los casos que las entidades, luego de efectuados los requerimientos res- pectivos, no cumplan con remitir la información o documentación sustentadora de los hechos que ponen en conocimiento del tribunal y que puedan dar lugar a una aplicación de sanción, omitiendo, total o parcialmente la presentación de los ante- cedentes administrativos y/o el informe de su asesoría técnica y/o legal requeridos por el tribunal de modo tal que impidan la debida tipifi cación administrativa de los hechos denunciados y difi culten la determinación de circunstancias que ameriten la iniciación del procedimiento correspondiente, el tribunal mediante acuerdo decidirá el “no ha lugar a la iniciación de procedimiento administrativo sancionador, dispo- niendo el archivamiento del expediente, bajo responsabilidad de la entidad” (Acuer- do N° 002/001). Si no se tuviera la información sufi ciente requerida, la sala pue- de suspender el procedimiento administrativo sancionador bajo responsabilidad de la entidad y se comunicará a la Contraloría General de la República, tal omisión o incumplimiento.
“Al momento de aplicar una sanción se debe analizar los hechos y el derecho que se presentan y se acreditan en los actuados, desarrollando aquellos criterios que pueden ser materia de análisis o controversia para aumentar o disminuir la san- ción, tomando como punto primigenio el plazo de doce meses, en virtud del cual, se aumenta el plazo establecido o se mantiene inalterable el mínimo legal del periodo sancionatorio. Adicionalmente solo podrá disminuirse por debajo del mínimo legal la sanción a imponer en función a circunstancias atenuantes de la responsabilidad del infractor” (RETAMOZO LINARES, Alberto. Criterios jurisprudenciales del Tribunal de
Contrataciones y Adquisiciones del Estado, p. 764).
La Administración está obligada a justifi car las razones que motivan sus deci- siones con base en el interés público, de una manera concreta y específi ca, tenien- do en cuenta que el interés colectivo no puede ser objeto de disposiciones particu- lares; consecuentemente, las controversias suscitadas no se encuentran en la libre disponibilidad de las partes, pero constituyen el núcleo de la discrecionalidad admi- nistrativa conforme a los criterios establecidos en la legislación y a los objetivos fun- damentales de toda contratación pública, como son la creación de condiciones de competencia necesarias para que no haya discriminación en la adjudicación de con- tratos; la utilización racional del dinero público a través de la mejor oferta presenta- da; el acceso de los proveedores a un mercado público que ofrece oportunidades
importantes y la buena imagen que se debe tener en la opinión pública; sancionan- do a quienes transgreden las normas.
“El procedimiento administrativo, como mecanismo de control consiste en una serie de actuaciones que se han de realizar, en el conjunto de formalidades y trámi- tes que debe observar la Administración Pública para dictar sus acuerdos y resolu- ciones. El procedimiento es la vía, el camino que ha de seguir la Administración para llegar a una meta: el acto administrativo” (ROYO VILLANOVA, Segismundo. “El pro- cedimiento administrativo como garantía jurídica”, p. 55).
El proceso administrativo sancionador y el proceso arbitral no resultan incom- patibles y pueden ser tramitados en forma paralela, debiendo suspenderse el prime- ro una vez constituido o instalado el árbitro o tribunal arbitral. Esta suspensión solo podrá levantarse con la expedición del laudo y/o resoluciones integrativas, aclara- torias o correctivas de ser el caso, o con la resolución expedida por los árbitros que declara archivado o concluido el proceso arbitral, lo que amerita un pronunciamien- to del Órgano Supervisor de las Contrataciones del Estado. El procedimiento san- cionador debe caracterizarse por el equilibrio que debe existir entre las garantías de protección a los intereses públicos que han sido afectados por el hecho infractor y la garantía de asegurar los derechos del presunto infractor.