La Resolución del Consejo de Europa57 insta en su artículo 5º a las siguientes medidas: 1. Cuando un menor de edad no sea autorizado a prolongar su estancia en un Estado miembro, éste sólo podrá devolverlo al país de origen o un país tercero dispuesto a admitirlo cuando a su llegada se reúnan en éstos las condiciones adecuadas de acogida y asistencia para el menor, en función de sus necesidades, habida cuanta de su edad y de su nivel de autonomía. De ello podrán encargarse los padres u otros adultos que cuiden de él, así como los órganos estatales o no estatales.
2. Mientras no sea posible realizar la repatriación en dichas condiciones, los Estados miembros deberían en principio dar la posibilidad de que el menor permanezca en su territorio.
56 La indeterminación del concepto de desamparo puede tener, además de las ya explicadas, otras
consecuencias. Al hacer del desamparo una figura escasamente determinada, cabe la posibilidad de un amplio abanico de interpretación de la misma según quien deba determinar el desamparo o no de un menor. De esta forma, las decisiones importantes acerca de la vida de muchos niños queda expuesta a cierta discrecionalidad administrativa y judicial.
La legislación española (art. 35 de la LO 4/2000, reformada por LO 8/2000 y art. 62 del Reglamento que la desarrolla) incorpora el principio de reagrupación familiar como objetivo primordial de la política de extranjería respecto a estos menores y, con carácter subsidiario –imposibilidad de contactar con la familia, condiciones de peligro para el menor en su país de origen, etcétera- el acogimiento y la tutela en España.
El art. 62 del Reglamento dispone que sea la propia Administración General del Estado la que, después de haber oído al menor y previo informe de los Servicios de Protección de Menores, resuelva sobre su retorno o, en su defecto, su permanencia en España. Todo ello bajo el conocimiento del Ministerio Fiscal. El procedimiento se hará de oficio a propuesta de la entidad pública que ejerce la tutela. Otros órganos que deben intervenir en la reagrupación serán: las Delegaciones de Gobierno, las Brigadas Provinciales de Extranjería y Documentación, las Embajadas y Consulados de los países emisores de menores no acompañados y los servicios de protección de los menores en sus países de origen.
Una vez localizada la familia se efectuará la “repatriación tras la verificación de que no existe riesgo o peligro para la integridad del menor, de su persecución o la de sus familiares” (art. 62, Reglamento de Extranjería). La repatriación corre a cargo de la familia o, en su defecto, de los servicios sociales de protección de los menores en su país de origen. Si estos últimos tampoco pudieren, correría a cargo de la Administración española.
Este proceso legal se ha presentado de dos formas distintas en la legislación española. Por un lado, en el art. 35 de la LO 4/2000 (reformada por LO 8/2000) y, por otro, en el art. 62 del Reglamento que la desarrolla. En el primer artículo la figura legal de reagrupación familiar aparece definida de forma escueta y, por tanto, susceptible de ser interpretada de manera amplia (necesidad de reintegración del menor a su entorno familiar y social como forma de protección del mismo y como medida socio-educativa). Sin embargo, el segundo artículo precisa y automatiza la reagrupación familiar. En efecto, en el art. 62 del Reglamento de Extranjería, la repatriación se vuelve inmediata
en cuanto se localice a la familia o los servicios de protección de menores de su país58, sin ofrecer espacio para la valoración del interés del menor en permanecer en España y como si fuera un derecho fundamental el ser conducido a la casa paterna contra su voluntad y el interés del mismo y de su familia (Moya, 2002). La reagrupación familiar de los menores requiere de un estudio individualizado de cada caso ya que la necesidad de permanecer con su familia puede ser fundamental para algunos y perjudicial para otros.
Por otro lado, se ha señalado (Ibíd.) que la regulación de la medida de reagrupación familiar no dispone de las garantías suficientes a disposición del menor ante un procedimiento que le incumbe directamente. Entre esas garantías, debería reconocerse al menor el derecho a la asistencia letrada al igual que cualquier persona extranjera a la que se aplica la medida de expulsión. Sin asistencia letrada, el control jurisdiccional está ausente y con ello, se hace imposible revisar una actividad administrativa de las entidades concernidas, la cual puede volverse sumamente discrecional59. El menor necesita defender sus garantías jurídicas frente a una serie de instituciones de gran poder que actúan con bastante ocultamiento de información, como es el caso de las Fuerzas de Seguridad, las Delegaciones de Gobierno, las Embajadas y, lo que es más importante, frente a la propia institución que le protege y tutela, la Comunidad Autónoma y su organismo de protección de los menores.
Frente a las decisiones que estos organismos realizan respecto al menor, se encuentran los equipos Fiscales que deben velar por que las garantías jurídicas del menor se lleven a cabo con limpieza y legalidad. Al instituirse los equipos Fiscales como garantes jurídicos de los menores, pero “sin los menores” (no tienen abogados que les asistan, en la mayoría de los casos no es tenida en cuenta su opinión), el sistema de protección
58 En efecto, el Reglamento de Extranjería (Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre) regula más allá
de la Ley Orgánica al prever que a una menor extranjero no acompañado se le pueda repatriar incluso después de haber obtenido su permiso de residencia (Defensor del Menor de la Comunidad de Madrid, 2004).
59 Según el informe monográfico sobre “Asistencia jurídica a los extranjeros en España”, presentado por
el Defensor del Pueblo, ante el Congreso de los Diputados (2005), es grave la falta de reconocimiento al derecho de asistencia letrada a los menores extranjeros no acompañados a lo largo de todo su proceso: identificación, desamparo y reagrupación. Al mismo tiempo, pide que se evite una nueva repatriación cuando el menor ha regresado a España: http://www.defensordelpueblo.es/index.asp?destino=informes6.asp
jurídico los incapacita. De esta forma, el concepto tan utilizado de interés superior del menor, se convierte en un concepto comodín que puede ser utilizado por todas las instancias que regulan o atienden la minoridad según intereses particularistas en los que la decisión de los propios implicados queda totalmente al margen. En la figura de estas instancias vemos a los agentes interpeladores de los menores y que mantienen luchas de poder entre ellos para hacer prevalecer sus racionalidades.
En la propia la Comunidad Autónoma de Madrid (CAM) se ha llegado a detectar casos de desprotección jurídica de menores a quienes se ha practicado la llamada reagrupación familiar60. Y en casos más extremos, se han detectado verdaderas violaciones de los derechos fundamentales del menor en estos procedimientos. Según el informe “Menores en la frontera: de los retornos efectuados sin garantías a menores marroquíes y de los malos tratos sufridos”, de la Federación SOS Racismo, el Colectivo Al Jaima y el Consejo General de la Abogacía Española, de 28 casos de repatriaciones documentadas, 7 de los menores ya habían regresado a España antes de finalizar dicho informe, el resto estaban intentándolo; la mayor parte de las repatriaciones las había efectuado la Comunidad de Madrid y la de Cataluña; en todos los casos, los menores afirmaron no haber sido escuchados ni estar al tanto de cuándo se efectuaría el procedimiento, por lo que fueron sorprendidos durante la madrugada en los centros de acogimiento; la mayor parte de sus familias no estaban al tanto de la reagrupación y en un 75% de los casos, habían debido volver a sus casas por sus propios medios una vez entregados a las autoridades de Marruecos (2004).
Sin embargo, y pese a la legislación, la reagrupación familiar no está siendo la medida principal de las Administraciones públicas de España, optándose más bien por la tutela efectiva de los MMNA.
Este hecho puede deberse a que la repatriación supone un coste alto para el Estado dado que debe responder a todos los requerimientos legales: coordinación con las autoridades
60 El II Plan de Atención a la Infancia y Adolescencia de la Comunidad de Madrid (2002-2006), tiene un
apartado especial para Menores no Acompañados. En él se compromete a implementar la representación legal de los MMNA, sin embargo, entiende por “representación legal” la tramitación del pasaporte, la regularización del permiso de residencia y el seguimiento del expediente en la Oficina de Asilo (IMMF, 2002). En ningún momento, el mencionado Plan hace alusión a asistencia letrada gratuita.
del país de procedencia del menor, localización de la familia del menor o en su defecto una institución de acogimiento, investigación de la situación familiar del menor para determinar que no sufre situación de desamparo o riesgo social, traslado del menor debidamente acompañado por funcionarios, etcétera. Una segunda causa puede ser la situación de riesgo social en la que algunos niños marroquíes se encuentran dadas las condiciones de vida de sus familias en Marruecos. Y una tercera puede ser el afán de retorno de los menores una vez que son entregados a las autoridades.
Durante el trabajo de campo en Marruecos y en Ceuta realizado para esta tesis, se han encontrado casos de menores que han sido repatriados o simplemente devueltos a su país de origen. Algunos de estos menores habían sido devueltos en más de nueve ocasiones y continuaban merodeando el puerto en busca de una nueva oportunidad para cruzar el Estrecho. Era evidente el deterioro de estos menores dadas las malas condiciones en que debían vivir para lograr cruzar el Estrecho o la frontera con Ceuta, y a ello se sumaba el maltrato que solían recibir por parte de los miembros de las Fuerzas de Seguridad marroquíes, como el sucesivo contacto con los miembros de dichas fuerzas en España. En resumen, el largo tiempo que debían vivir en la calle cerca del puerto o de la frontera, el hambre, el maltrato, el fracaso de su migración y la vivencia de situaciones violentas en el intra grupo, suponían, todas ellas, variables que aumentaban la marginación y el abandono.