El Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia en su artículo 1 establece la finalidad de este cuerpo normativo: Dispone sobre la protección integral que el Estado, la sociedad y la familia deben garantizar a todos los niños, niñas y adolescentes que viven en el Ecuador, con el fin de lograr su desarrollo integral y el disfrute pleno de sus derechos, en un marco de libertad, dignidad y equidad.
Para este efecto, regula el goce y ejercicio de los derechos, deberes y responsabilidades de los niños, niñas y adolescentes y los medios para hacerlos efectivos, garantizarlos y
29
protegerlos, conforme al principio del interés superior de la niñez y adolescencia y a la doctrina de protección integral; además garantizar el ejercicio pleno de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, en virtud del principio de interés superior del niño; los sujetos protegidos son todo ser humano comprendidos hasta la edad de 18 años, y en casos excepcionales a quienes superen la mayoría de edad, como el caso del derecho de alimentos del cual tienen derecho hasta los 21 años si cursan estudios de cualquier nivel; es importante puntualizar que niño es toda persona que no ha cumplido 12 años de edad, y adolescente es toda persona que ha cumplido 12 años pero no 18 años. Ojeda Cristóbal sobre el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia se ha fundamentado en los siguientes aspectos:
Necesidad de considerar el interés superior del niño en la forma de cualquier medida judicial, administrativa o legislativa.
Reconocimiento del carácter pluriétnico y pluricultural de nuestro país, al señalar la necesidad de considerar su origen étnico o cultural.
La obligación de tomar en cuenta la opinión del niño, en todos los asuntos que le afecten o le interesen.
El reconocimiento del papel de la Familia, la comunidad y la sociedad civil conjuntamente con el Estado, como los garantes de la aplicación de los derechos de los menores.
La modernización de instituciones como la tenencia, alimentos, colocación familiar, régimen de visitas, patria potestad, abandono y adopciones.
La incorporación de un nuevo capítulo que trata únicamente el problema del maltrato y abuso sexual a los niños, alternativas a éste.
El artículo 3 de este Código establece el principio de supletoriedad: En lo no previsto expresamente por este Código se aplicarán las demás normas del ordenamiento jurídico interno, que no contradigan los principios que se reconocen en este Código y sean más favorables para la vigencia de los derechos de la niñez y adolescencia. (Ojeda, 2004, pág. 9)
Por este principio las disposiciones del Código Civil solo son aplicables en falta de norma del Código de la Niñez, pero en ningún caso puede contradecirlo, esto es muy importante para la problemática de la presente tesis, conforme explicaré a continuación
30
en los siguientes puntos del informe; como se puede ver las disposiciones del Código de la Niñez por su especialidad tienen mayor jerarquía normativa que las disposiciones del Código Civil, y regula estrictamente el derecho a alimentos de los niños, niñas y adolescentes.
Las niñas, niños y las y los adolescentes, son los sujetos de protección en virtud del principio de interés superior del niño, pero como claramente establece la norma citada, también ampara a las personas adultas en casos muy específicos, que son, el primero del adulto que ha cumplido dieciocho años de edad pero no cumple los veintiún años y cursa estudios de cualquier nivel, siendo anteriormente solo si cursaba nivel universitario; en un segundo lugar ampara a la persona adulta que haya cumplido los 21 años pero que padezca algún grado de discapacidad, la indicada obligación subsiste durante toda la vida del alimentario.
Albán Fernando, hace un breve comentario acerca de la corresponsabilidad en los intereses del niño indicando que:
La responsabilidad del Estado frente a la niñez y adolescencia nace del principio fundamental de protección consagrado en el artículo 3 de la Constitución de la Republica por la cual, entre otros está obligado a asegurar la vigencia de los derechos humanos, las libertades fundamentales de mujeres y hombres, y la seguridad social, erradicar la pobreza y promover el progreso económico, social y cultural de sus habitantes. Según el artículo 16 ibídem, el más alto deber del Estado consiste en respetar y hacer respetar los derechos humanos que garantiza la Constitución. (Albán, 2003, pág. 34)
El Estado garantizara a todos sus habitantes, sin discriminación alguna, el libre y eficaz ejercicio y el goce de los derechos humanos establecidos en esta Constitución y en las declaraciones, pactos, convenios y más instrumentos internacionales vigentes; adoptará, mediante planes y programas permanentes y periódicos, medidas para el efectivo goce de estos derechos; derivado de este principio fundamental de protección, el Estado ecuatoriano ha suscrito varios convenios de protección al menor, de los cuales, el más connotado y sobresaliente para este estudio es la Convención sobre los Derechos del Nino, en virtud del cual el Estado se ha obligado a respetar los derechos enunciados en esta convención asegurando su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin distinción alguna por razón de raza, religión, etnia, color, sexo, etc.; a tomar todas las medidas apropiadas para que el niño se vea protegido contra toda forma de discriminación o castigo por causa de la condición, las actividades, las opiniones expresadas o las creencias de sus padres o sus tutores o de sus familiares; a exigir que
31
todas las instituciones públicas y privadas de bienestar social, autoridades administrativas y judiciales a tener una consideración especial en fundamento al interés superior del niño.
Pero también se ha obligado el Estado a respetar las responsabilidades, los derechos y los deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la comunidad, según lo establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas encargadas legalmente del niño e impedirle, en consonancia con la evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el niño ejerza los derechos reconocidos en la Convención precitada.
El derecho a alimentos es connatural a la relación parento-filial y está relacionado con el derecho a la vida, la supervivencia y una vida digna. Implica la garantía de proporcionar los recursos necesarios para la satisfacción de las necesidades básicas de los alimentarios que incluye:
Alimentación nutritiva, equilibrada y suficiente.
Salud integral: prevención, atención médica y provisión de medicinas. Educación.
Cuidado.
Vestuario adecuado.
Vivienda segura, higiénica y dotada de los servicios básicos. Transporte.
Cultura, recreación y deportes.
Rehabilitación y ayudas técnicas si el derechohabiente tuviere alguna discapacidad temporal o definitiva.
El derecho de alimentos incluye varias necesidades básicas y congruas, pues garantiza la satisfacción de varios aspectos del desarrollo integral de la niñez y adolescencia; es muy importante como se define qué aspectos constituyen del derecho de alimentos, ya que para un adecuado desarrollo físico, intelectual, emocional y psicológico del niño o adolescente, se requiere a más de los medios para obtener una alimentación adecuada, de garantizarle el acceso a educación, vivienda con los servicios básicos, vestimenta, y
32
otras exigencias de acuerdo a las necesidades propias de la persona.
En la problemática del presente trabajo investigativo el artículo 3 reformatorio al Título de los Alimentos es trascendental el mismo que establece: este derecho es intransferible, intransmisible, irrenunciable, imprescriptible, inembargable y no admite compensación ni reembolso de lo pagado, salvo las pensiones de alimentos que han sido fijadas con anterioridad y no hayan sido pagadas y de madres que hayan efectuado gastos prenatales que no hayan sido reconocidos con anterioridad, casos en los cuales podrán compensarse y transmitirse a los herederos.
El derecho a alimentos es intransferible es decir, no se puede transmitir por acto entre vivos como la cesión de derechos; es irrenunciable, pues ni siquiera su titular puede desprenderse de tal prerrogativa; es intrasmisible por causa de muerte excepto el caso que establece la parte final del artículo; es imprescriptible pues no caduca por el tiempo, esto se entiende de las pensiones devengadas una vez exista pensión provisional o definitiva fijada por el juez, ya que si una persona que ha cumplido 21 años y no ha establecido anteriormente la demanda, ya no tiene derecho pues el derecho esta extinguido.
Y establece que el derecho de alimentos no admite reembolso, lo cual esta correcto en el caso que entre alimentario y demandado exista el vínculo parento-filial, pero si no es así constituye en un atentado a un tercero, que ni siquiera tiene derecho a solicitar la devolución de lo pagado indebidamente; los padres son los titulares principales de la obligación alimentaria, aún en los casos de limitación, suspensión o privación de la patria potestad.
En caso de ausencia, impedimento, insuficiencia de recursos o discapacidad de los obligados principales, debidamente comprobado por quien lo alega, la autoridad competente ordenará que la prestación de alimentos sea pagada o completada por uno o más de los siguientes obligados subsidiarios, en atención a su capacidad económica y siempre y cuando no se encuentren discapacitados, en su orden:
1. Los abuelos/as.
2. Los hermanos/as que hayan cumplido 21 años y no estén comprendidos en los casos de los numerales dos y tres del artículo anterior; y.
3. Los tíos/as.
33
los grados de parentesco señalados, de modo simultáneo y con base en sus recursos, regulará la proporción en la que dichos parientes proveerán la pensión alimenticia, hasta completar el monto total de la pensión fijada o asumirla en su totalidad, según el caso; los parientes que hubieren realizado el pago podrán ejercer la acción de repetición de lo pagado contra el padre y/o la madre.
Los jueces aplicarán de oficio los instrumentos internacionales ratificados por el Ecuador a fin de garantizar el derecho de alimentos de los niños, niñas y adolescentes, hijas e hijos de padres o madres que hubieren migrado al exterior, y dispondrán todas las medidas necesarias para asegurar el cobro efectivo de la pensión.
La autoridad central actuará con diligencia para asegurar el respeto de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y, responderá en caso de negligencia; entre los obligados a la prestación de alimentos, existen los deudores principales de la obligación, los mismos que son los padres de alimentario, y en una forma subsidiaria o complementaria se encuentran los abuelos, los tíos y los hermanos; como forma de garantizar la maternidad y la paternidad responsable, el Código Orgánico de la Niñez y Adolescencia establece que los obligados subsidiarios, tienen la facultad de repetir la acción de lo pagado contra los deudores principales.
La pensión de alimentos se debe desde la presentación de la demanda; el aumento se debe desde la presentación del correspondiente incidente, pero su reducción es exigible sólo desde la fecha de la resolución que la declara; con la calificación de la demanda el Juez/a fijará una pensión provisional de acuerdo a la Tabla de Pensiones Alimenticias Mínimas que con base en los criterios previstos en la presente ley, elaborará el Consejo Nacional de la Niñez y la Adolescencia, sin perjuicio de que en la audiencia, el Juez/a tenga en cuenta el acuerdo de las partes, que en ningún caso podrá ser inferior a lo establecido en la mencionada tabla.
Cuando la filiación no ha sido establecida, o el parentesco en el caso de los demás parientes consanguíneos, el Juez/a ordenará en la providencia de calificación de la demanda, el examen comparativo de los patrones de bandas o secuencias de ácido desoxirribonucleico (ADN), sin menoscabo de la fijación provisional de alimentos; con la reforma del año 2009 se cambió la tramitación del juicio de alimentos del trámite contencioso general a un trámite especial, con anunciación de pruebas en la demanda, calificación y fijación de la pensión provisional, citación y audiencia única en la que se practica la prueba y luego corresponde el fallo del Juez de la Familia, Mujer, Niñez y Adolescencia.
34
La fijación de pensión provisional en la calificación de la demanda de alimentos por parte del Juez, perjudica cuando el demandado no tiene vínculo parento-filial con el alimentario, y por ende ocasiona un pago indebido de alimentos; con la característica del derecho a alimentos de no admitir reembolso, se perjudica a un tercero que no está realmente obligado por la ley a la prestación alimenticia, y mucho más aún si la demanda ha sido planteada con dolo y mala fe, lo cual constituye inseguridad jurídica.
El alcance de la obligación alimentaria con respecto a la finalidad de los alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitación y vestuario correspondiente a la condición del que la recibe y también lo necesario para la asistencia en las enfermedades; se debe aclarar que las necesidades a cubrir están referenciadas exclusivamente a lo correspondiente a la condición del que las recibe; no debe pues entenderse que se deba mantener las condiciones de vida que hubiera tenido estando dentro de un núcleo familiar plenamente constituido ya que eso significaría una pretensión excesiva.