Un sector de la jurisprudencia española considera que la cuestión relativa a la problemática que plantean los supuestos de participación de extranei en delitos especiales impropios debe resolverse a partir de los principios de unidad del título de imputación y accesoriedad de la participación. Según esta línea jurisprudencial, el partícipe extraneus debe responder como par- tícipe en el único delito cometido por el autor: el delito especial. Sin embar- go, puesto que, desde el punto de vista del principio de justicia material, no sería justo castigar al extraneus con la misma pena que al intraneus. Por ello, el sector de la jurisprudencia que ahora nos ocupa entiende que es preciso articular algún mecanismo que permita atenuar la pena del extraneus. En mi opinión, los más significativos exponentes de la tesis mixta individua- lizadora-unitaria en España están constituidos, en la doctrina, por la concep- ción defendida por Gimbernat Ordeig.
En relación con el antiguo delito de parricidio, Gimbernat Ordeig considera- ba que el recurso de la doctrina y la jurisprudencia al artículo 60 del CP es- pañol de 1944 para la resolución de los casos de participación de extranei en delitos especiales impropios, solo resultaba explicable de un modo: la so- lución a que conducía, esto es, la ruptura de la unidad del título de impu- tación y el consiguiente castigo del extraneus por el delito común paralelo era, en opinión de aquel sector doctrinal y jurisprudencial, la solución más adecuada en términos de justicia material. En el aparente conflicto que en los delitos especiales impropios existía entre la técnica y la justicia material, el mencionado sector doctrinal y jurisprudencial mayoritario parecía decan- tarse, según Gimbernat, en favor de la segunda. En opinión de este autor, el pretendido conflicto entre técnica y justicia material no solo no se daba, si- no que, en realidad, la solución que imponía la justicia material era, preci- samente, el respeto por el principio de unidad del título de imputación[150]. [150] Cfr. GIMBERNAT ORDEIG, Enrique. Ob. cit., p. 273.
De acuerdo con esto, Gimbernat afirmaba que si algo decía la justicia no era que debiera castigarse con la pena del inductor de homicidio al tercero ex-
traneus que inducía a un padre, intraneus, a matar al hijo de este último, ya
que, si así fuera, la “Justicia” tendría la extraña virtud de equiparar la situa- ción de referencia con aquella en la que un extraneus inducía a otro a matar a un tercero igualmente extraneus de ambos, cuando, para Gimbernat este último caso era, indudablemente, mucho menos grave[151].
Por ello, la solución que proponía la doctrina y la jurisprudencia dominantes era, a juicio de Gimbernat, precisamente, injusta, porque, en su opinión, en el delito de parricidio se añadía al desvalor inherente a la acción misma de “matar” el desvalor correspondiente al desprecio del vínculo parental. Debi- do a ello, resultaba más grave contribuir al “hecho parricida” que al “hecho homicida”. Esto era, para Gimbernat, lo que decía la justicia[152]. Idéntica posi- ción defendió Gimbernat en relación con el antiguo delito de infanticidio[153]. Según Gimbernat, que esto último era así lo demostraba el siguiente ejem- plo: si el extraneus que inducía a una madre a matar a su hijo recién naci- do para que aquella ocultase su deshonra, resultaba ser el padre de la vícti- ma, la solución diferenciadora propuesta por la doctrina y la jurisprudencia española obligaba a castigarle como inductor de parricidio o asesinato. Sin embargo, esta calificación representa para Gimbernat una solución mani- fiestamente injusta, ya que, constituyendo ya los hechos-base (infanticidio- parricidio) conductas con un contenido de desvalor muy distinto, el desva- lor de las conductas de participación en uno y otro delito tampoco podía ser equiparado[154].
En opinión de Gimbernat, tampoco la solución opuesta a la diferenciadora, esto es, la solución de la unidad estricto del título de imputación, resolvía correctamente el problema de la participación de extranei en delitos espe- ciales impropios. Porque, al igual que la solución diferenciadora, se encon- traba, según Gimbernat, enfrentada al principio de justicia material por con- sagrar la equiparación de dos situaciones materialmente distintas: la parti- cipación de un extraño en la conducta de un intraneus y la participación de un intraneus en la conducta de otro intraneus[155].
[151] Ibídem, p. 273 [152] Ídem. [153] Ibídem, p. 274 [154] Ídem. [155] Ibídem, p. 275.
Frente a la solución diferenciadora de la doctrina y la jurisprudencia domi- nantes y a la solución unitaria minoritaria Gimbernat propuso una solución intermedia alternativa. Según esta solución, en los delitos especiales impro- pios, el partícipe extraneus siempre debía responder como partícipe en el delito especial. A juicio de Gimbernat, el punto de partida dogmáticamente correcto resultaba tan evidente que solo podía ser formulado de un modo tautológico: al intraneus que participaba en un homicidio o un asesinato so- lo se le podía castigar por su participación en un homicidio o asesinato, por- que se trataba de los únicos delitos que en realidad se cometían. Del mis- mo modo, el extraneus que participaba en un infanticidio o en un parricidio debía responder como partícipe en un infanticidio o en un parricidio[156]. Sin embargo, las críticas de Gimbernat a las soluciones diferenciadoras y unita- rias defendidas por la doctrina y la jurisprudencia revelaban que, para este autor, no era justo castigar al extraneus con la pena correspondiente al partí- cipe en el delito especial. Para evitarlo, Gimbernat propuso castigar al extra-
neus partícipe en un delito especial con una pena superior a la que le corres-
pondería en caso de que hubiese participado en un delito común, pero in- ferior a la que le habría correspondido de tratarse de un partícipe intraneus en un delito especial. Partiendo de esta idea, Gimbernat trató de resolver to- dos los casos en que la concurrencia en el autor o en el partícipe de los ele- mentos limitadores de la autoría en los delitos especiales impropios de pa- rricidio e infanticidio podía originar problemas de comunicabilidad, estable- ciendo en todos ellos un “término medio ideal” para determinar la pena “jus- ta” de cada interviniente[157].
Según Gimbernat, los casos problemáticos eran los siguientes: 1) participación de pariente en homicidio; 2) participación de extraño en parricidio; 3) participa- ción de padre en infanticidio; y 4) participación de madre o abuelos maternos, para ocultar la deshonra de la primera en el asesinato, ejecutado por un extra- ño, del recién nacido hijo o nieto, respectivamente.
En el caso 1, el pariente debía responder, en virtud de la fórmula del “térmi- no medio ideal”, como partícipe en un homicidio con la circunstancia gené- rica agravante de parentesco[158].
[156] Ibídem, p. 282. [157] Ibídem, p. 276. [158] Ibídem, p. 286.
En el caso 2, el “término medio ideal” consistía en hacer responder al extraño como partícipe en un parentesco con una circunstancia atenuante analógi- ca de no parentesco.[159] En el caso 3, el padre debía responder, según la solu- ción intermedia de Gimbernat, como partícipe en un infanticidio con la cir- cunstancia agravante genérica de parentesco. Y en el cuarto y último caso, Gimbernat entendió que la solución intermedia ideal pasaba por castigar a la madre o los abuelos maternos como partícipes en un delito de asesinato, aunque con la circunstancia atenuante de parentesco o motivos morales[160]. A pesar de que el principal banco de pruebas de la solución intermedia “ideal” de Gimbernat vino constituido por los delitos de parricidio e infanti- cidio, este autor también se pronunció en relación con la naturaleza jurídi- ca de los elementos limitadores de otros delitos especiales impropios. Tal es el caso de los delitos de funcionario. Según Gimbernat, en estos delitos, el partícipe extraneus debe ser castigado por el delito especial de funcionario, porque en su opinión, es el único que se comete. En su opinión, también en estos casos era “evidente” que la pena del extraño debía ser inferior que la que le correspondería si se tratase de un funcionario, porque el extraneus no infringía el deber jurídico especial que vinculaba al funcionario. Sin embar- go, a diferencia de lo que ocurría con el delito de parricidio, esta solución no podía ser defendida de lege lata. Porque mientras que en el primer caso la presencia del artículo 11 del CP español de 1944 (circunstancia mixta de pa- rentesco) permitía, desde su punto de vista, la aplicación de una atenuante analógica (artículo 9.10 del CP de 1944) de “no pariente”, la inexistencia de una tal “circunstancia mixta de funcionario” impedía apreciar una atenuante analógica paralela de “no funcionario”[161].