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conocer los elementos que integran el tipo objetivo. Cualquier error o desconocimiento sobre la existencia de estos elementos tienen efectos sobre la tipicidad porque excluye el dolo, debiéndose buscar si se con- figura un tipo culposo, y si la respuesta es negativa entonces no queda de otra que expresar la ausencia del carácter de típico de la conducta. Esta operación es conocida en doctrina como error de tipo; es la fal- ta de conciencia de los elementos del tipo penal, ya sea por error o ignorancia.

El error de tipo tiene como efecto principal eliminar el dolo. Si el dolo es la voluntad de realizar el tipo objetivo con conocimiento de todos y cada uno de sus elementos, evidentemente el error que recae sobre el conocimiento de alguno de los componentes objetivos eliminará el dolo en todos los casos.

EJEMPLO

Existe error de tipo cuando alguien se apodera del abrigo ajeno creyendo que es el propio, o cuando la mujer ingiere una sustancia que cree que es un analgésico y en realidad es un abortivo.

Ahora bien, hay que distinguir entre el error de tipo vencible (relativo o evi- table) y el error de tipo invencible (absoluto o inevitable). Es vencible el error cuando el sujeto pudo haberlo evitado informándose adecuadamente de las circunstancias concurrentes o de la significación del hecho. Es decir, se hu- biera evitado mediante el empleo de una elemental diligencia y cuidado, co- mo sería el caso del que con facilidad podría haber advertido que el abrigo que se llevaba no era el suyo. La consecuencia jurídica del error de tipo ven-

cible es el tratar de subsumir la conducta desplegada por el activo en un tipo penal culposo, sin embargo, si el mismo no existiese en la respecti- va legislación –ejemplo, no hay robo culposo– entonces deberá considerar-

se como atípica la conducta y carente de todo contenido delictuoso.

Por otro lado, es invencible el error que hubiera padecido cualquier persona que estuviese en la situación del autor, aunque fuese cuidadosa y diligente, co- mo sería el caso de que el abrigo ajeno fuese prácticamente igual al propio. En este caso, el error de tipo invencible excluye cualquier forma de tipicidad. Finalmente se debe recordar que la ausencia de tipicidad en la conducta im- pedirá que se siga avanzando con los otros juicios de valoración, como son la antijuridicidad y la culpabilidad; dado que, no existen las condiciones pa- ra afirmar que se está ante la presencia de un delito y tampoco se generaría consecuencia jurídico-penal alguna contra el autor de una conducta atípica.

tIpICIdad = tIpo oBJetIVo + tIpo SuBJetIVo antICIpIdad

eRRoR de tIpo

VenCIBLe InVenCIBLe

- Encuadrar la conducta en un tipo penal culposo, si lo hubiese. - Si no lo hay, entonces la conducta sería atípica.

- Acuerdo

- Ausencia de tipo objetivo - Ausencia de tipo subjetivo

4.3. Antijuridicidad

La antijuridicidad es el segundo juicio de valor que recae en la conducta tí- pica. Según López Barja de Quiroga[77], la antijuridicidad es el acto volunta- rio típico que contraviene el presupuesto de la norma penal, lesionando o poniendo en peligro bienes e intereses tutelados por el Derecho. Es un jui- cio impersonal objetivo sobre la contradicción existente entre el hecho y el ordenamiento jurídico.

Aquí se da el juicio de desvalor global a la conducta, es decir, se determina- rá la no presencia de causales de justificación y la desaprobación del orde- namiento jurídico en su conjunto de la conducta típica[78]_{. Y es político-crimi-} nalmente importante porque es presupuesto fundamental de todas las me- didas de seguridad.

Históricamente, fue necesario esperar hasta 1867 para encontrar el concep- to de injusto formulado de manera técnica por Ihering, quien lo entendía, desde el ángulo del Derecho civil y delimitándolo del penal, como la mera contradicción objetiva con el ordenamiento jurídico, de donde nació la no- ción de antijuridicidad objetiva.

En el esquema causalista, la antijuridicidad fue entendida como la contrarie- dad del aspecto externo del hecho con el derecho, esto es, contra el orden jurídico del Estado. En ese sentido, si la antijuridicidad califica el hecho, y ese hecho se concebía como mero proceso causal, con independencia de la fi- nalidad del autor, era lógico que la antijuridicidad se refiriese al aspecto ob- jetivo-externo (causal) de la acción.

Para el neoclasicismo, la antijuridicidad aparece como un juicio de desvalor sobre el hecho. Lo injusto se concebía como infracción de la norma de valo- ración del hecho objetivo, a diferencia de la culpabilidad a la que se reser- vaba el dolo y la culpa, como infracción a la norma de determinación dirigi- da a la voluntad.

En lo que respecta al finalismo, Welzel definía a la antijuridicidad como la contradicción de la conducta típica con la totalidad del ordenamiento jurí- dico. Welzel utiliza la palabra totalidad, pues el hecho típico quebranta una [77] LÓPEZ BARJA DE QUIROGA, Jacobo. Derecho penal. Parte general. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 1004,

p. 181.

[78] Esta desaprobación responde a la “unidad del ordenamiento jurídico”, es decir, si es ilícito en lo penal, también lo es en lo civil, administrativo, laboral, etc.

norma prohibitiva, pero puede suceder que otra norma permita la realiza- ción de la conducta típica en determinadas circunstancias tales como la le- gítima defensa.

En la actualidad, juristas como Muñoz Conde, precisa que el Derecho Penal no crea la antijuridicidad sino que selecciona, por medio de la tipicidad, una parte de los comportamientos que generalmente constituyen ataques muy graves a bienes jurídicos importantes, conminándolos con una pena. Por su parte, Enrique Bacigalupo sostiene que la teoría de la antijuridicidad tiene por objeto establecer bajo qué condiciones y en qué casos la realización de un tipo penal no es contraria al Derecho; es decir, el hecho no merece una desaprobación del orden jurídico; es, por lo tanto, una teoría de las autoriza- ciones para la realización de un comportamiento típico, decir que un com- portamiento está justificado equivale a afirmar que el autor de la acción típi- ca dispuso de un permiso del orden jurídico para obrar como obró.

Asimismo, es común diferenciar la antijuridicidad con el injusto. Así, para Muñoz Conde, la antijuridicidad es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción para denotar que es contraria al ordena- miento jurídico; el injusto es un sustantivo que se emplea para denominar la acción calificada ya como antijurídica[79]. Jescheck señala a la antijuridici- dad como la contradicción de la acción con una norma jurídica; el injusto es la acción misma, valorada jurídicamente[80]. Gómez Benítez considera al injusto penal como la acción antijurídica y típica; es un sustantivo que alu- de a un desvalor que se forma sumando el desvalor de la tipicidad y el de la antijuridicidad[81]_.

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La conducta es típica cuando encuadra en un concreto tipo penal. Es antijurídica, cuando además es contraria a Derecho. La conducta típi- ca y antijurídica conforma el injusto penal.

Por otro lado, en la doctrina se ha distinguido clases de antijuridicidad; así tenemos:

[79] MUÑOZ CONDE, Francisco. Teoría…, Ob. cit., p. 84. [80] JESCHECK, Hans. Tratado…, Ob. cit., p. 210.