Con relación al concepto de funcionario público, el mismo se ha elaborado, ya sea desde la perspectiva del Derecho administrativo o bien conforme al
Derecho Penal; no obstante, se debe tener en claro que siendo la figura: fun- cionario público, un elemento normativo del tipo penal, su definición la de- bemos de encontrar en las normas jurídicas y culturales; por lo que, si exis- te un enunciado oracional de la citada figura en las normas administrativas, pues, en principio, para allá se debería dirigir; empero, si en aras de mejorar la eficacia en la persecución penal se requiere una construcción del concep- to en la normatividad punitiva, aún distinta a la administrativa, pues se ten- drá que dar las razones para ello. En ese contexto la dicotomía de conceptos descansa en justificar la presencia o no de un concepto de funcionario pú- blico en clave jurídico-penal.
Así, el concepto de funcionario público propio del Derecho administrativo gira en torno de aquel sujeto incorporado a la administración pública de forma permanente y voluntaria. Para Guaita, el funcionario público es to- da persona individual, incorporada al Estado o a cualquier otra administra- ción pública a la que presta sus servicios en un régimen de Derecho públi- co. Tal incorporación está sujeta a las denominadas normas base de la carre- ra administrativa.
En ese orden de ideas, en el ámbito administrativo, para la determinación de la calidad de funcionario o servidor público, rige el criterio de la incorpo- ración a la carrera administrativa, y solo una vez incorporado se podrá decir que ejerce o contribuye al ejercicio de la función pública; en tal sentido, no tendrá la calidad de funcionario o servidor público, para ningún efecto en el ámbito administrativo, precisamente el que no ha sido incorporado.
En ese sentido, se pueden considerar como requisitos para adquirir la ca- lidad de funcionario o servidor público, en el ámbito administrativo a los siguientes[122]:
• El título o fundamento jurídico, por el cual el funcionario o servi-
dor accede a la administración pública; este es el componente mate- rial del acceso a la carrera; debe ser legítimo, o provenir de una fuen- te u origen válidos y con capacidad para generar el efecto vinculan- te entre el titulado y la administración pública, lo que determina que ambas partes asuman los deberes, atribuciones y obligaciones propios del cargo. Las formas pueden ser: a) elección (directa o popular y por
[122] Para mayores detalles, consúltese: ROJAS VARGAS, Fidel. Ob. cit., p. 27 y ss. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Ob. cit., p. 25 y ss.
representación o indirecta); b) nombramiento o designación; c) deter- minación normativa.
• La investidura o juramentación o asunción del cargo, es el elemen-
to formal del acceso a la carrera administrativa, por este el acto el fun- cionario o servidor sume objetiva y realmente el cargo para el cual fue nombrado, elegido o llamado por la ley; en este acto se producirá la en- trega formal del título de designación o también lo que se conoce ha- bitualmente como la acción de entrega de credenciales, o documentos que identificarán al funcionario como tal.
• Estabilidad y permanencia, es decir, que para que el funcionario o ser-
vidor se incorpore válidamente a la carrera administrativa, lo hará a un cargo o plaza que tenga el carácter de permanente.
• Remuneración, normalmente, todo cargo o servicio, será remunerado,
esto es, el funcionario o servidor público percibirá un sueldo o remune- ración, precisamente como contraprestación a la labor que desempe- ñan. Sin embargo, este requisito no es imprescindible, dado que, pue- den haber funcionarios ad honórem.
Por otro lado, la doctrina penal ha considerado insuficiente el criterio deli- mitador y justificador la intervención punitiva el ingreso a la carrera admi- nistrativa; por el contrario, es de la opinión que la influencia en la función pública es el leitmotiv por el cual se criminalizan determinadas conductas. Sin embargo, la cuestión es qué tipo de relación ha de existir entre el sujeto y la administración para poder afirmar que el primero participa en el ejerci- cio de funciones públicas y es por tanto funcionario a efectos penales.
#
#
RECUERDAEl concepto administrativo de funcionario público descansa en el ingreso a la carrera administrativa. En cambio, es la función pública, para el Derecho Penal, la clave para definir al citado personaje. Al respecto, se pueden diferenciar dos posturas respecto al contenido o sig- nificado de participación en la función pública, posturas que delimitan este contenido a partir de otro concepto el de ejercicio del cargo.
En primer lugar, la postura de aquellos que consideran sinónimos el ejerci- cio del cargo y la participación en la función pública. Destaca como defensor
de esta postura Queralt[123], para quien ejercer el cargo y participar en el ejer-
cicio de las funciones públicas es lo mismo a efectos penales por dos razo- nes: a) por una pura cuestión terminológica, pues, según este autor, la colo- quialidad de las expresiones del Código Penal (español) en este contexto no permite efectuar preciosismos dialécticos con su terminología; y, b) no pa- rece convincente el limitar la consideración de funcionario público a efectos penales únicamente a quien lo es desde el punto de vista de otros sectores de Derecho público, máxime si se tiene en cuenta la polémica que en torno a tal concepto se respira en Derecho administrativo. Por ello, junto a los que desempeñan funciones públicas en el sentido del Derecho público, el Códi- go Penal incluye otros individuos en la categoría de funcionarios, por vía del título de incorporación, los cuales de otro modo, no lo serían. Todo ello, con- cluye el autor, permite la equiparación terminológica aquí sostenida. En segundo lugar, la postura representada fundamentalmente por Cobo del Rosal[124]. Este autor entiende que se ha de evitar el uso indistinto de parti-
cipación del ejercicio de la función pública y ejercicio del cargo, ya que se puede participar en la función pública sin ejercer y sin tener un cargo. Asi- mismo, acota que no es necesario una incorporación, sino en la mera parti- cipación en la función pública.
En lo que respecta, a la situación jurídica peruana, el Código Penal no ha de- finido el concepto de funcionario público, pero, si ha indicado quienes son funcionarios públicos a efectos puramente penales. En el artículo 425 del Código Penal se dice: “Se consideran funcionarios o servidores públicos”. Por el contrario, el legislador no ha señalado “son funcionarios o servidores públicos” porque ha tenido en consideración que no ha definido el concep- to de funcionario público.
Luego entonces, se ha afirmado que el artículo 425 del Código Penal re- presenta, en ese sentido, una concreción material y real de la independen- cia del Derecho Penal al enfatizar sus categorías jurídico–normativas. Por otro lado, la razón de una enumeración taxativa de los funcionarios públi- cos en la ley penal está dada por la falta de un criterio unificado en la ciencia del propio Derecho público. La protección efectiva contra los ataques que
[123] Cfr. QUERALT, J. Joao. y QUERALT JIMÉNEZ, Joan Joseph. “Delitos contra la administración pública en el nuevo Código Penal. Una aproximación desde la nueva regulación de la prevaricación administrativa”. En:
Estudios y aplicación del nuevo Código Penal de 1995. Editorial Civitas, Madrid, 1997, p. 605 y ss.
[124] Cfr. COBO DEL ROSAL, Manuel. “Examen crítico del párrafo 3° del articulo 119 del Código Penal español”. En:
pudieran lesionar la función pública quedaría, en parte, en el limbo si no pu- diera saberse qué sujetos pueden atacarla. Ante el mar de dudas, el legisla- dor penal ha optado por cortar por lo sano y ofrecer criterios para la deter- minación del funcionario público a los efectos punitivos.
Así, el citado artículo 425 ha establecido los siguientes supuestos: