Una primera línea doctrinal, los elementos que limitaban la autoría de los delitos especiales impropios debían ser contemplados como circunstancias
[129] El adjetivo “individualizadoras” es empleado en relación a las concepciones que ahora nos ocupan, y en idén- tico sentido, por BOLDOVA PASAMAR, Miguel Ángel. Ob. cit., p. 242 y ss.
[130] Se refiere a las “teorías de la unidad” en idéntico sentido al expresado en el texto BOLDOVA PASAMAR, Miguel. Ob. cit. p. 269 y ss.
o elementos de naturaleza personal que solo podían ser imputados a aque- llos sujetos en quienes concurrían personalmente. Según esta línea de pen- samiento, aunque en el delito especial impropio participase un sujeto no cualificado y dicho sujeto conociese la concurrencia del elemento personal en el autor del delito, aquel elemento personal no podía ser imputado al ex-
traneus, sino solo al intraneus.
Así, por ejemplo, si A intervenía en la muerte de C por B, hijo de C, A no debía ser castigado –según el razonamiento que ahora se expone– como partíci- pe en un parricidio, sino como partícipe en un homicidio, ya que la relación particular de parentesco de B con el “ofendido” C constituía una circunstan- cia o elemento agravante personal no comunicable al partícipe en quien no concurra. Es decir: el autor del delito especial, el intraneus, respondía como autor del delito especial, mientras que el partícipe extraneus debía ser casti- gado como partícipe del delito común paralelo.
En el caso inverso, es decir, aquel en el que B, el hijo de C, inducía a A, que no era familiar de C, a matar a este último, la solución legalista que ahora se ex- pone conducía a castigar a B como inductor a un parricidio y a A, en cambio, como autor de un homicidio. Es decir: el inductor intraneus respondía como inductor al delito especial, mientras que el autor extraneus lo hacía como au- tor de un homicidio. Según esta línea doctrinal y jurisprudencial, en suma, el
intraneus y el extraneus deben responder cada uno por su “título de imputa-
ción”: el primero por el delito especial; el segundo, por el común.
Otra línea de fundamentación es la dada por Cobo del Rosal y Vives Antón, para quienes se debe distinguir entre dos clases de delitos especiales: los delitos especiales en sentido estricto y los delitos especiales en sentido am- plio o impropio.
Los delitos especiales en sentido estricto son, para Cobo y Vives, aquellos delitos que requieren para la realización de su injusto la concurrencia en el autor de una determinada cualidad personal. En los delitos especiales en sentido amplio o impropios, en cambio, la condición especial del sujeto no fundamenta un tipo de injusto distinto, sino una punición distinta dentro del mismo tipo de injusto, sin modificar, por tanto, la esencia del mismo. Por ello, Cobo y Vives son de la opinión de que en los delitos especiales pro- pios, el elemento cualificante del autor expresa un mayor contenido de in- justo de su conducta, mientras que en los delitos especiales en sentido am- plio, en cambio, el referido elemento limitador de la autoría expresa una
especial reprochabilidad, culpabilidad del autor, siendo el contenido de in- justo el mismo que el del delito común paralelo.
De este modo, puesto que, de acuerdo con la versión limitada del principio de accesoriedad, dominante en la doctrina y la jurisprudencia españolas, ca- da interviniente en el hecho debe responder por su propia culpabilidad, al
extraneus que participa en un delito especial impropio no se le podrá hacer
responder por el delito especial, esto es, por el elemento de la culpabilidad del autor del hecho principal[131].
Por otro lado, están las opiniones de Cobo Del Rosal y Rodríguez Mourullo. Estos tres autores entendieron que en los casos de participación de extranei en un parricidio, las insatisfactorias consecuencias prácticas a que condu- cía la solución unitaria imponían, de hecho, la resolución del problema me- diante la aplicación de la tesis diferenciadora. En efecto, puesto que –siem- pre para Cobo Del Rosal y Rodríguez Mourullo– la relación de parentesco no concurría en el extraneus, y, debido a ello, este no podía infringir la prohibi- ción de “matar a un pariente” que servía de base al parricidio, lo más justo desde un punto de vista material resultaba –concluían estos autores– rom- per el título de imputación y hacer responder al sujeto no cualificado por la relación de parentesco como partícipe en un homicidio. Desde esta pers- pectiva, la solución contraria, esto es, castigarle como partícipe en un parri- cidio, representaba, por el contrario, la aplicación analógica in malam par-
tem del tipo del parricidio al extraneus.
Según Rodríguez Mourullo, cuando se plantea en los casos de participación en los delitos especiales impropios la posibilidad de romper la unidad del tí- tulo de imputación, es necesario distinguir entre dos conceptos: “unidad del
título de imputación” y unidad del hecho. En los supuestos de participación
de un extraneus en que un delito de parricidio, si se hace responder al suje- to no cualificado como partícipe en un delito de homicidio, con ello se está rompiendo, ciertamente, la unidad del título de imputación. Sin embargo, ello no significa que se rompa también la unidad del hecho consistente en que un hombre mata a otro, esto es, del homicidio como hecho, que es, en realidad, en lo que participa el extraneus[132].
[131] COBO DEL ROSAL, Manuel y VIVES ANTÓN, Tomás. Derecho Penal, PG. Editorial Tirant Lo Blanch, Valencia, 1987, pp. 244 y ss. Esta solución es defendida también por COBO DEL ROSAL y CARBONELL MATEU.
Derecho Penal, PE”, 2ª ed., Valencia, 1988, p. 503 y ss. (parricidio) y 511 (infanticidio); 3ª ed., Valencia 1990,
p. 526 y ss. (parricidio) y p. 534 (infanticidio).
Por otro lado, para Peñaranda, no es correcto afirmar que en los supuestos de participación de extranei en delitos especiales impropios no cabe casti- gar a cada interviniente por un título de imputación distinto porque ello se opone al principio de la accesoriedad de la participación. Según Peñaranda, el principio de accesoriedad no constituye un dogma incuestionable, sino que consiste –en opinión de Peñaranda, que sigue en este extremo a Herz- berg– en un recurso técnico dirigido a garantizar una aplicación recta y cal- culable del derecho. Este recurso se encuentra a disposición del legislador, que puede usarlo o no. En este último caso, Peñaranda recuerda que el le- gislador está, entonces, obligado a procurar obtener por otras vías un grado similar de seguridad jurídica. En cualquier caso, cuando el legislador renun- cie al principio de accesoriedad, debe hacerlo de forma clara y expresa. En suma: el principio de accesoriedad de la participación no es, para Peñaran- da, un principio al cual no pueda renunciar el legislador, pero cuando lo ha- ga, debe hacerlo de forma clara y expresa[133].
En segundo lugar, Peñaranda recuerda que cuando se alude al principio de accesoriedad de la participación pretende hacerse referencia a dos aspectos diferentes, uno positivo y otro negativo. El aspecto positivo consiste, según Peñaranda, en el fundamento de la participación como favorecimiento del injusto principal del autor. El aspecto negativo de la accesoriedad del par- tícipe se refiere, a juicio de Peñaranda, a los elementos o circunstancias del hecho principal que no deben ser comunicados al partícipe extraneus[134]. A partir de esta doble premisa, Peñaranda propone solucionar los supues- tos de participación de extranei en los antiguos delitos de parricidio e infan- ticidio de un modo “diferenciador”, esto es, haciendo responder al extraneus por el delito común y al intraneus por el delito común.
Si se entendía, como lo hacía Peñaranda, que las razones que fundamen- tan la limitación de la autoría en los delitos de parricidio e infanticidio cons- tituyen razones de naturaleza altamente personal, no existía inconveniente alguno para castigar al partícipe extraño en un parricidio o en un infantici- dio como partícipe en un homicidio. En ambos casos, el partícipe responde,
[133] Cfr. PEÑARANDA RAMOS, Enrique. La participación en el delito y el principio de accesoriedad. Editorial Tecnos, Madrid, 1990, p. 355.
según Peñaranda, por un hecho típico que ha sido completamente realiza- do por el autor: el homicidio[135].
Sin embargo, el aspecto negativo del principio de accesoriedad, esto es, aquel que impide una extensión incontrolada de la punibilidad de los partí- cipes, no permitía castigar, en opinión de Peñaranda, por ejemplo, al “intra-
neus” de parricidio que inducía a un extraneus a cometer un homicidio como
inductor a un parricidio, sino que debía responder como inductor a un deli- to común[136]. En cambio, esto último sí ocurría en relación con el infanticidio.