Si efectuamos una interpretación exegética de los delitos previstos en el Tí- tulo XVIII del Código Penal, sin dudar uno afirmaría que lo que se pretende proteger es la administración pública. En esa inteligencia, cabe preguntar qué se entiende por administración pública y qué aspecto de la misma es materia de protección jurídico-penal, esto es, ¿protegemos la institución (vi- sión organicista), su funcionalidad (visión funcionalista), ambos (visión mix- ta)? Son estos temas los que pretendemos abordar en el presente capítulo, cuyas respuestas nos permitirá entender qué es lo que se pretende castigar para lograr una eficaz tutela al objeto a proteger (bien jurídico).
Ahora bien, como primera pregunta nos planteamos: ¿qué es la administra- ción pública? Desde una perspectiva organicista, Ángeles y Frisancho opi- nan que, administración es ante todo, organización (ordenar económica- mente los medios de que se dispone y usar convenientemente de ellos pa- ra proveer a las propias necesidades), y si se le adiciona el adjetivo pública, se estará vinculando a la idea de manejo, gestión o gobierno, esto es, el con- cepto de poder público o actuación del Estado a través de sus diversos or- ganismos para vincularse con los particulares o para desarrollar sus propios planes o proyectos de desarrollo[116].
Por el contrario, y siguiendo una perspectiva funcionalista, para Fidel Rojas, si bien en el terreno del Derecho administrativo existe tendencia a circuns- cribir la administración pública al estricto ámbito de la actividad del aparato ejecutivo, no obstante, actualmente prima una perspectiva más amplia pa- ra dejar incluida en ella al todo estatal, en cuanto desarrollo de funciones y
[116] Cfr. ÁNGELES GONZÁLES, Fernando; FRISANCHO APARICIO, Manuel. Código Penal. Tomo VII, Ediciones Jurídicas, Lima, 1998, p. 15 y ss.
servicios públicos. Administración pública comprenderá entonces a las fun- ciones y competencias específicas de los órdenes legislativo, judicial, ejecu- tivo, electoral, organismos autónomos del Estado (Ministerio Público, De- fensoría del Pueblo, Tribunal Constitucional, Consejo Nacional de la Magis- tratura, Banco Central de Reserva, Gobierno Locales y Regionales), y demás instituciones especializadas donde se desarrolle función pública a cargo de agentes oficiales (funcionarios y servidores públicos). Obviamente que queda fuera del ámbito de la administración pública las funciones priva- das ejercidas por bancos y empresas mixtas y estatales al régimen jurídico privado[117].
Sin embargo, es dominante una visión mixta, estructural-funcionalista de administración pública, la cual es seguida por Patrón Faura[118], Gálvez Ville-
gas[119], Peña Cabrera y Luís Francia[120], esto es, que la administración públi-
ca es el conjunto de poderes, órganos o entidades dotadas de una esfera de atribuciones o competencias; estos entes u organismos, en ejercicio de sus atribuciones o potestades conferidas, realizan una serie de actividades o ac- ciones orientadas a cumplir sus fines y objetivos que justifiquen su existen- cia dentro del quehacer público o estatal, fines y objetivos que en concreto buscan la prestación de un servicio público eficaz y eficiente; y que en abs- tracto o en general buscan el bien común de los miembros de la sociedad. Nosotros nos adherimos al concepto de administración pública como sis- tema vivo y dinámico, dirigido, que participa activamente de la vida social y establece relaciones múltiples entre las propias entidades estatales y pa- raestatales o con entidades particulares o con los ciudadanos. Esta situación evidencia que en el interior del sistema administrativo no todo culmina en una prestación de servicios sino que comparte mecanismos de regulación de sus propias entidades y con sus propias instancias, desde este punto de vista puede ser afectado por terceros. Es decir, por administración pública debemos entender toda actividad cumplida por quienes están encargados de poner en funcionamiento el Estado para el cumplimiento de sus fines, funciones sometidas a una jerarquía en todos sus órganos.
[117] Cfr. ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la Administración Pública. 3ª edición, Editorial Grijley, Lima, 2002, p. 15 y ss.
[118] Cfr. PATRÓN FAURA, Pedro. y PATRÓN BEDOYA, Pedro. Derecho Administrativo y Administración Pública en
el Perú. 7ª edición, Editorial Grijley, Lima, 1998, p. 44.
[119] Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás. Delito de enriquecimiento ilícito. Editorial Idemsa, Lima, 2001, p. 16.
[120] Cfr. PEÑA CABRERA, Raúl (h) y FRANCIA ARIAS, Luís. Delito de enriquecimiento ilícito. Ediciones Jurídicas, Lima, 1993, p. 21.
Sin embargo, la realidad criminológica indica que la administración pú- blica puede ser objeto de utilización o instrumentalización por parte de quienes están obligados a cumplir tareas dentro del subsistema y que se presentan como abusos o desviaciones a la legalidad[121]. Frente a ello, el
sistema de protección jurídica, en especial la del Derecho Penal, busca que la relación administrado-administración se aleje del marco de legalidad en que deben desarrollarse las relaciones de las partes. Las relaciones entre el ciudadano y sus instituciones grafican la actuación pública y deben te- ner como rasgo el servicio a los intereses generales con eficacia. Cuando aparece una disfunción, esto es, un ataque a los intereses generales y a la eficacia, se afirma un comportamiento con intereses contrapuestos y vie- ne a ser penalmente relevante.
En esa inteligencia, la correcta gestión de las actividades y funciones pro- pia de la relación administrado-administración debe ser el punto de partida para el análisis jurídico-penal de la administración pública; en ese orden de ideas, nos alejamos de cualquier visión ultra-proteccionista del Estado o de un nacionalismo extremo, que más que conducirnos a derroteros garantis- tas nos llevarán por el sendero de la arbitrariedad.
La finalidad de la existencia de un subsistema de administración pública ra- dica en la necesidad de proteger el interés general, garantizando los dere- chos e intereses de los administrados con sujeción al ordenamiento consti- tucional y jurídico en general. Y es por esa finalidad que se han tipificado co- mo delito a aquellas conductas que afecten el normal desarrollo y funciona- miento de la administración pública.
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RECUERDALa administración pública debe entenderse como un sistema social dinámico, que genera relaciones interpersonales entre los que inte- gran la misma con los administrados, las cuales, por su importancia al interés social, justifica un marco normativo que encause dichas rela- ciones al régimen de legalidad propio de un Estado Constitucional de Derecho.
[121] Cfr. URQUIZO OLAECHEA, José. “Tutela penal y sujetos especiales propios en los delitos contra la Administración Pública”. En: Rev. Peruana de Ciencias Penales. Nº 12, Lima, 2002, p. 230.