Performance Modelling

ducta típica y antijurídica) no basta para declarar al sujeto culpable. Es ne- cesario que el autor posea ciertas condiciones mínimas –psíquicas y físicas– que le permitan comprender la antijuridicidad de su acción y de poder ade- cuar su conducta a dicha comprensión. Al estudio de estas condiciones co- rresponde el concepto de imputabilidad.

El acento está puesto en el proceso psicológico desde una perspectiva valo- rativa; no se trata de cualquier comprensión, sino solo del injusto, y tampo- co de cualquier actuar, sino del que debiera resultar de esa comprensión[88]_.

[87] BACIGALUPO ZAPATER, Enrique. Principios de Derecho Penal. Parte General. 4ª edición, Editorial Akal, Madrid, 1997, p. 298.

[88] Ciertamente, este concepto de imputabilidad está de acuerdo con una concepción normativa de la culpabi- lidad, y es en especial normativo en relación al sujeto, a sus procesos de motivación y de formación de su voluntad de actuar, que pueden ser alterados entonces desde un punto de vista cognitivo, volitivo o afectivo. Ello permite una mejor consideración de todos los procesos afectantes de tales capacidades.

Sin embargo, este planteamiento es criticado por Bustos, quien afirma que esta concepción adolece del defecto general del normativismo, esto es, de poner el acento en la norma, en la acción y no debidamente al sujeto res- ponsable. De ahí entonces, según Bustos, se le considera al hombre como individuo, no como ser social, y que el presupuesto general y abstracto de la imputabilidad sea el libre albedrío.

Así, el jurista chileno acota lo siguiente: “Se ha de partir del hombre como actor social y, por tanto, la perspectiva de la imputabilidad es antes que na- da social concreta. Luego, es la perspectiva de una determinada concep- ción del Estado o de la sociedad. De ahí que una primera crítica fundamen- tal al normativismo es que aplica la absolutez de los valores que ha emplea- do para la configuración del tipo legal a una consideración valorativa del su- jeto... La imputabilidad no es sino un juicio de incompatibilidad de la con- ciencia social de un sujeto manifestada en su actuar con relación al ordena- miento jurídico”[89].

Sin embargo, lo que se le puede objetar a la tesis de Bustos, en primer lugar, es la imprecisión de la fórmula: conciencia social; y en segundo lugar, si bien el hombre es un ser social, no se le puede desconocer los otros componentes que lo definen como tal: lo biológico, psicológico, moral, cultural, ergológico, etc.[90]. Frente a lo señalado, se puede formular el siguiente concepto de capaci- dad de imputabilidad: es imputable, en primer lugar, aquel autor que,

en virtud del estado de su desarrollo espiritual–moral, esté en condi- ciones de reconocer el ilícito de su acción y de obrar conforme a tal co- nocimiento. Se puede apreciar los dos aspectos de la imputabilidad: lo in-

telectual de la capacidad de imputabilidad (la capacidad de comprensión), como también su aspecto volitivo (capacidad de dirección). Y, en segun-

do lugar, la imputabilidad del agente no se agota en una valoración

[89] BUSTOS RAMÍREZ, Juan y HORMAZÁBAL MALARÉE, Hernán. Lecciones de Derecho Penal: Teoría del

delito. Teoría del sujeto responsable y circunstancias del delito. Volumen II, Editorial Trotta, Valladolid, 1999,

pp. 340-341.

[90] Sobre esta noción del hombre se puede elaborar la noción de imputabilidad e inimputabilidad, pues como dice Reyes Echandía, las mismas poseen ingredientes psicológicos, biológicos, psiquiátricos, culturales y sociales. Cfr. REYES ECHANDIA, Alfonso. Derecho Penal. Parte general. 11ª edición, Editorial Temis, Bogotá, 1987, p. 188.

de contenido psicológico–psiquiátrico, sino que también se traduce en un juicio cultural de carácter complejo que abarca también lo normati- vo[91][92].

Por otro lado, la imputabilidad puede verse eliminada o excluida por las si- guientes situaciones:

1a. Anomalía psíquica.- Esta causal también es conocida como trastorno psí-

quico patológico o por enfermedad mental[93]. Lo más relevante, lo característi- co, para determinar la incapacidad de culpabilidad por enfermedad mental, ra- dicará en la apreciación de la incapacidad de comprender la ilicitud del hecho cometido o de actuar conforme a dicha comprensión. Esta opción, que cuen- ta con un amplio respaldo en la doctrina y en el Derecho comparado, no se en- cuentra libre de ciertas objeciones, sobre todo, por parte de un importante sec- tor de nuestra doctrina penal más moderna, que fundamenta la denominada “culpabilidad” no en la posibilidad de que el sujeto hubiera podido o no actuar de otra manera –algo indemostrable– sino en la accesibilidad –como por ejem- plo: ante la ausencia de ciertas enfermedades o anomalías psíquicas– a la moti- vación por la norma penal[94].

En la legislación penal moderna se observa una marcada tendencia a ampliar el ámbito de las causas de inimputabilidad por razón de la enfermedad men- tal, admitiéndose dentro de las eximentes de responsabilidad criminal no solo

[91] Al respecto, Frías Caballero precisa que la imputabilidad es un concepto cultural de índole compleja: psiquiá- trico, psicológico y valorativo. Cfr. FRÍAS CABALLERO, Jorge. Imputabilidad penal. Editorial Ediar, Buenos Aires, 1981, p. 155.

[92] No obstante, la discusión se dirige si debe ser o no la norma penal el indicador para determinar cuando una persona detenta esa capacidad o cuando no. Así, para Mir Puig ha de contemplarse con relación a la norma; es decir, se exige que concurran en el autor de la infracción de una norma unas condiciones determinadas de receptividad de dicha norma. No se trata de requerir una indemostrable libertad de voluntad, sino lo único necesario para que sea justo imputar (atribuir) al sujeto la infracción de la norma primaria, en términos que permitan aplicar la norma secundaria: que en el momento de actuar se hallase en situación de recibir el mensaje normativo y de poder ser influido por él sin dificultades u obstáculos notablemente mayores que el destinatario ideal de aquel mensaje. Cfr, MIR PUIG, Santiago. “El sistema del Derecho Penal en la Europa actual”. En: Fundamentos de un sistema europeo del Derecho Penal. Editorial Bosch, Barcelona, 1995, p. 33. Para el citado jurista es posible que el menor de edad penal o en el enfermo mental reciban de algún modo la llamada de la norma, pero con una intensidad suficientemente inferior para negar que puedan ser motivados normalmente. Esto, para Mir Puig, basta para negar su capacidad de imputabilidad y, por ende, su culpabilidad. [93] Así, por ejemplo, está regulado en el artículo 20 del Código Penal alemán. La expresión trastorno alude a la

desviación de lo normal, y que también se limita a ella, sin expresar que tal desviación represente un deterioro ulterior de una situación previa de integridad psíquica. Asimismo, es común a todas las situaciones previstas por la norma que la desviación sea de orden patológico y que el proceso de enfermedad haya afectado la actividad psíquica del autor en un grado que sólo interesa al Derecho Penal, impulsándolo de manera coactiva a una desviación normativa, es decir, influyendo en el núcleo de la personalidad del afectado.

los supuestos de enfermedad mental en sentido estricto (las psicosis), sino tam- bién otros casos que abarcan distintas anomalías o perturbaciones psíquicas (por ejemplo, el parágrafo 20 del Código Penal alemán se refiere a “otras anor- malidades psíquicas graves”; el artículo 20, inciso 1) del Código Penal español alude a “cualquier anomalía o alteración psíquica”; y en el artículo 20, inciso 1) del Código Penal portugués se remite a “una anomalía psíquica”).

La progresiva ampliación de las eximentes de responsabilidad criminal por inimputabilidad, debida a la enfermedad mental del sujeto, llevará consigo un incremento del ámbito de aplicación de las medidas de seguridad a los enfermos mentales, con todos los problemas de garantías para el afectado y que ha llevado a importante sector doctrinal a reclamar para la aplicación de las medidas de seguridad los mismos principios garantizadores que in- forman la aplicación de las penas[95]_.

Por otro lado, dentro del Derecho Penal comparado se pueden destacar tres fórmulas legislativas, que configuran los supuestos de inimputabili- dad por razón de la enfermedad del sujeto: (a) biológica; (b) psicológica; y, (c) mixta[96]_.

La fórmula biológica relaciona la exención de responsabilidad criminal con la existencia de la enfermedad mental. Sin embargo, presenta graves incon- venientes: que el enfermo mental, al margen de la conexión causal de la en- fermedad con el delito cometido, sea exento de responsabilidad criminal dando lugar a un criticable automatismo entre enfermedad mental e inca- pacidad de culpabilidad; y que la inimputabilidad quedaría limitada solo a quienes padecieran una enfermedad mental en sentido estricto (psicosis), cuando en la praxis se admiten como supuestos de exención de responsa- bilidad criminal otros casos, como los relacionados con los psicópatas. Se cuestiona o se duda sobre la validez científica de la diagnosis acerca de la enfermedad mental en que esta fórmula se fundamenta.

La fórmula biológica, en cuanto se limita a describir datos existentes en la realidad relativos a la enfermedad mental (situaciones patológicas, morbo- sas, etc.) tiene a su favor que proporciona un alto nivel de seguridad jurídica.

[95] Idem, P. 583.

[96] Cfr. TORÍO LÓPEZ, Ángel. “Las fórmulas legislativas sobre la enfermedad mental. Discusión del concepto de enajenación”. En: Estudios jurídicos en honor del profesor Pérez-Vitoria, Tomo II, Editorial Bosch, Barcelona, 1983, p. 973 y ss.

Por otro lado, está la fórmula psicológica, la cual, se caracteriza por hacer de- pender la exención de responsabilidad criminal de la incapacidad del sujeto para comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa compren- sión. Aquí, la enfermedad mental no es presupuesto para la exención de la responsabilidad criminal. Se ha señalado que esta fórmula es más bien una fórmula normativa, siendo fundamental en la misma la determinación de si en el momento de la comisión del hecho el autor era capaz o no de atender a las exigencias del ordenamiento jurídico.

Esta fórmula facilita una jurisprudencia más libre que en la fórmula ante- rior (la biológica), quedando englobado el juicio sobre la imputabilidad en la fórmula genérica de la capacidad del sujeto para autodeterminarse por el mandato normativo y, en todo caso, fuera de cualquier comprobación em- pírica. La aplicación de esta fórmula da lugar a una excesiva discrecionalidad judicial, y dificulta la posibilidad de una jurisprudencia uniforme, resultando contraria a las exigencias de taxatividad. Se postula en la jurisprudencia in- glesa y norteamericana[97]_.

Finalmente, la fórmula mixta (biológica - psicológica), requiere para la exen- ción de la responsabilidad criminal la concurrencia de dos presupuestos: primero, una base psicopatológica (elemento biológico), que se constatará por la Psiquiatría; y segundo, que esa causa psicopatológica determine que el autor, en el momento de la comisión del hecho delictivo, no pueda com- prender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión (elemen- to psicológico). En este segundo presupuesto la competencia es exclusiva de los Tribunales de justicia, quienes –con el apoyo de los dictámenes peri- ciales de la Psiquiatría– han de comprobar si el autor del delito podía o no responder a la motivación normativa.

Esta fórmula se ha impuesto en diversas legislaciones: artículo 20, incisos 1), 2) y 3) del Código Penal español de 1995; parágrafo 11 del Código Penal aus- triaco; artículo 122 - 1 del Código Penal francés; artículo 20 del Código Pe- nal portugués; parágrafo 20 del Código Penal alemán; artículo 10 del Códi- go Penal suizo, etc.

[97] Cfr. SEGURA GARCÍA. “Retribución y prevención en el tratamiento legal del enfermo mental delincuente

en los Estados Unidos de américa: aspectos penales y procesales de la denominada insanity defense”. En: Cuadernos de Política Criminal. Nº 58, Madrid - España, 1996, p. 218 y ss.

La fórmula mixta tiene ciertas ventajas respecto de las otras fórmulas: frente a la biológica, la mixta requiere que la relevancia de la anomalía o alteración psíquica del sujeto sea constatada también en relación con el hecho concre- to; y frente a la psicológica, la mixta tiene en cuenta las perturbaciones psí- quicas recogidas en el Código Penal, que son susceptibles de ser investiga- das por la Psiquiatría y Psicología, y por ello cumple más satisfactoriamente con las exigencias de seguridad jurídica.

#

#

La noción de anomalía psíquica es más amplia que la noción médi- ca de enfermedad o dolencia mental. En efecto, comprende tanto las dolencias mentales en sentido estricto, como las perturbaciones de la conciencia, las diversas formas de oligofrenia y las demás perturba- ciones psíquicas graves.

La anomalía psíquica, relevante para el Derecho Penal, se explica por la pre-

sencia de procesos psíquicos patológicos corporales, producidos tanto en el ámbito emocional como intelectual, que escapan al marco de un contex- to vivencial y responden a una lesión al cerebro, como: psicosis traumáti- cas, psicosis tóxicamente condicionados, psicosis infecciosas y otras.

No obstante, para Villa Stein, el término “anomalía” que usa, por ejemplo el Código Penal peruano en su artículo 20, es incorrecto, pues debido a crite- rios estadísticos y teleológicos comprendería muchas más conductas de las que se puede referir el numeral del código[98]_{. Además, no todas las enferme-} dades mentales son compatibles con la idea de la imputabilidad, sino solo aquellas que atacan indiscutiblemente la culpabilidad del mayor de edad, por la gravedad de sus manifestaciones patológicas en los ámbitos cogniti- vos, afectivo y conativo[99]_.

Sobre esto, Quintero afirma que: “lo relevante no puede ser tanto lo que realmente tiene o sufre un sujeto sino lo que eso significa para la posibi- lidad de comportarse con la normalidad aceptada en la vida común, lo que abarca tanto la posibilidad de comprender el sentido de los manda- tos y prohibiciones como la de conformar la propia conducta de acuerdo con ese conocimiento potencial y con unas pautas de comportamiento [98] VILLA STEIN, Javier. Derecho Penal. Parte General. 1ª edición, Editorial San Marcos, Lima, 1998, p. 369. [99] Ibídem, p. 371.

aceptables por los demás[100]. Para Bustos se trata de un trastorno mental permanente o enajenación que implica un proceso morboso o patológico, de carácter permanente y que produce una alteración absoluta de las facul- tades mentales”[101]_.

Pero esto es insuficiente para determinar la inimputabilidad. La anomalía debe tener un efecto psicológico: debe presentarse la incapacidad de auto- rregular el propio comportamiento de acuerdo con el mensaje de la norma, o que la anomalía le impida comprender la ilicitud de su comportamien- to (facultades intelectuales), o determinar su conducta de acuerdo a dicho conocimiento[102]_.

Y frente a ello, consideramos que son las psicosis el tipo de anomalía psíqui- ca por excelencia que genera en la persona la calidad de inimputable. En efecto, las psicosis producen alteraciones profundas de las funciones psí- quicas y pueden ser endógenas, que provienen de factores constituciona- les, entre ellas están las esquizofrenias, la demencia maníaco-depresiva, etc.; o exógenas, que pueden ser psicosis traumáticas (por lesiones cerebrales), psicosis por infección (parálisis progresiva), epilepsia, arterioesclerosis cere- bral y atrofia cerebral, etc[103]_.

Precisamente, el uso de la expresión anomalía psíquica en el Código Penal peruano permite la eximente tanto para enfermedades mentales u otras perturbaciones psíquicas graves (alteraciones psíquicas) como las oligofre- nias graves (anomalía psíquica)[104].

Por otro lado, hay discusión sobre la psicopatía, como causal de inimputa- bilidad[105]. Sin embargo, la psicopatía (también denominada personalidad anormal) presenta, en la persona que la padece, una grave distorsión en la actividad afectiva y que repercute en su esfera intelectual, impidiendo la

[100] QUINTERO OLIVARES, Gonzalo. Ob. cit., p. 535.

[101] BUSTOS RAMÍREZ, Juan. Manual…, Ob. cit., p. 259. De similar opinión: GÓMEZ BENITES, José. Teoría

jurídica…, Ob. cit., p. 381.

[102] Para García Cavero, no poseen la capacidad de comprender la vinculatoriedad del orden jurídico-penal. Cfr. GARCÍA CAVERO, Percy. Ob. cit., p. 693.

[103] ROXIN, Claus. Tratado..., Ob. cit., p. 827. [104] MIR PUIG, Santiago. Derecho..., Ob. cit., p. 563.

[105] Por ejemplo Jakobs considera que no presenta un cuadro que fundamentase la inimputabilidad (Derecho

Penal... Ob. cit., p. 641). En cambio, Zaffaroni es de la opinión que si, dado que, la psicopatía presenta como

signo que el sujeto quien la padece es anético, es decir, sin capacidad para interiorizar los valores de las personas, así como, de las normas (Ob. cit., p. 677).

capacidad de vivenciar la existencia ajena como persona y en consecuen- cia también la suya.

Como síntesis de esta caracterización, el psicópata no puede internalizar va- lores ni castigos, por lo cual es absurdo que el Derecho Penal pretenda exi- girle que los internalice y reprocharle que no lo haya hecho. Si se relaciona este cuadro patológico con las advertencias que se han formulado, se verá que la consideración jurídico–penal de la psicopatía como causa de inimpu- tabilidad penal responde al reconocimiento del concepto moderno de en- fermedad mental y la superación del antiguo concepto positivista[106]. En efecto, la psicopatía también debería ser considerada como causal de inimputabilidad, puesto que, se trata de variaciones de la personalidad en sentido negativo, en las que el afectado padece la anormalidad, o la socie- dad al afectado. Como características de la variación se citan: la pobreza de espíritu, la falta de energía, el afán de imponerse o de notoriedad, la explo- sividad, la labilidad psíquica, etc.

1b. Grave alteración de la conciencia.- La inimputabilidad puede ser con-

secuencia no solo de ciertos estados patológicos permanentes (anomalía psíquica) sino también de ciertos estados anormales pasajeros[107]_.

Sumamente crítico sobre la utilidad de esta figura es Quintero, quien seña- la lo siguiente: “(...) la presencia del trastorno mental transitorio obedecía al deseo de ampliar el ámbito de la eximente, en la convicción de que fal- tando esa expresa mención sería difícil dar cabida a los episodios de locu- ra pasajeros, pues se partía de un concepto de enajenación, semánticamen- te cargado de la idea de permanencia. Actualmente nadie cree en la exis- tencia de tales enfermedades temporales, sino en las enfermedades perma- nentes que se manifiestan solo a veces. En todo caso, no obstante, no re- sulta especialmente perturbadora la expresa referencia al trastorno mental transitorio”[108].

No obstante, no compartimos esta posición de Quintero, puesto que, aún hasta el más profano parte de la idea de que el ser humano está dotado de un cierto poder de reflexión, pero que, en circunstancias particulares lo

[106] ZAFFARONI, Eugenio Raúl. et ál. Ob. cit., p. 678.

[107] En la ciencia penal española a esta causal se le denomina: “trastorno mental transitorio”, que origina una plena anormalidad en el conocimiento de la situación o en las condiciones de autocontrol del sujeto.

perturba, impidiéndose así darse cuenta lo que está haciendo en el momen- to en que actúa: una perturbación de su conciencia.

Así, en la grave alteración o perturbación de la conciencia, las estructuras psíquicas del individuo son trastocadas y sus instancias de control del to- do alteradas.

Estas causas de grave alteración de la conciencia carecen de un fondo pato- lógico, ejemplo: agotamiento, exceso de fatiga, sopor, acciones bajo hipno- sis o en estados poshipnóticos y determinados estados pasionales o afecti- vos. En todo caso, estos trastornos deben ser profundos eliminándose aque- llos que se mantienen aún dentro de lo normal. Como indica Jakobs, el tras-