Un primer indicio de la presencia de un delito “distinto” es que dicho delito tenga un nomen iuris propio. El delito con nomen iuris propio se distinguirá ya del delito respecto del que se plantea su condición de “distinto”, por tan- to, en su nombre mismo. Si, por el contrario, el delito cuya sustantividad con respecto a otro delito pueda constituir objeto de discusión conserva el mis-
mo nombre que este último, entonces se tratará también del mismo delito.
[127] Cfr. BOLDOVA PASAMAR, Miguel. La comunicabilidad de las circunstancias y de la participación delictiva. Editorial Tecnos, Madrid, 1995, p. 292.
Así, por ejemplo, en la ya tradicional discusión doctrinal sobre si el delito de asesinato es un delito distinto al delito de homicidio, o bien si es, por el con- trario, una mera modalidad del mismo, un argumento en favor de la primera de estas dos opciones planteadas viene representado por el hecho de que el propio legislador denomine al delito de asesinato con un nombre distin- to al del homicidio.
Ello es lo que ocurre precisamente tanto en el CP español como en el StGB alemán. Así, el art.139 CP español señala que “será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: (...)”. También la rúbri- ca del § 211 StGB alemán, por su parte, denomina al delito en él incorpora- do “asesinato” (Mord).
En Alemania defendió la validez de este criterio Seligmann, pero en un sen- tido distinto, en cierto modo incluso opuesto. Seligmann distinguió entre los delitos básicos o principales, y los delitos dependientes. Los delitos sui
generis pertenecen, en su opinión, al segundo de estos grupos. Uno de los
criterios que permiten decidir el carácter básico o dependiente de un deli- to es –a juicio de este autor– precisamente el criterio del nomen iuris. Pero al acudir a este indicador para afirmar la existencia de un delito sui géneris, Se- ligmann lo empleó para negarla. Según este autor, todos los delitos básicos tienen su propio nombre, mientras que los delitos accesorios –categoría a la que, recuérdese, pertenecen los delitos sui generis según Seligmann– o bien carecen de nombre, o bien tienen el mismo nombre que el delito principal. El dato relativo a si un delito es o no designado con un nombre determina- do no ha sido empleado en Derecho Penal únicamente como indicador de sustantividad. Ya en el siglo XVII Carpzov (en relación con la práctica jurídi- ca sajona) y el tirolés FRÖHLICH von Fröhlichsburg pusieron de manifiesto que la designación legal de un delito con un determinado nomen iuris de-
licti puede servir, junto a otros criterios, para distinguir los crimina extraordi- naria de los ordinaria. Los primeros eran aquellos delitos que, a pesar de no
encontrarse previstos en la ley, podían ser objeto de castigo si el juez lo es- timaba conveniente. Esta distinción, acuñada por el Derecho común, repre- sentó una clara ruptura del principio nullum crimen sine lege. Por este moti- vo, la imposibilidad de seguir manteniendo esta clasificación de los delitos en el actual contexto dogmático está fuera de toda duda.
La idea de que cabe deducir la esencia de un delito del término elegido por el legislador para designarlo, o para designar al menos a su elemento distin- tivo con respecto a los restantes delitos, alcanzó gran aceptación en las tesis
nacionalsocialistas de algunos de los integrantes de la Escuela de Kiel. Es- ta dirección recibió la distinción entre injusto y culpabilidad como un pro- ducto derivado del pensamiento racionalista, deductivo, analítico y lógico formalmente separador propio del Liberalismo clásico del siglo XIX. Por es- te motivo, la referida distinción entre antijuricidad y culpabilidad debía ser superada. Se imponía una contemplación conjunta o global del delito, una consideración del delito separada de aquel formalismo abstracto que divi- día artificiosamente su estructura en diferentes elementos. Uno de los más destacados representantes de la dirección de Kiel, Georg DAHM, defendió desde esta crítica a los principios del Liberalismo clásico una nueva versión del indicador del nomen iuris. Fuertemente influenciado por la fenomenolo- gía de Husserl, Dahm creyó que no era posible elaborar reglas generales que permitiesen conocer la esencia de todas las modalidades delictivas. Antes al contrario, cada forma de aparición del delito debía ser analizada en concre- to. Uno de los baremos de mayor utilidad para la interpretación de los pre- ceptos penales era para Dahm el lenguaje popular.
Se trataba de descender a la realidad fenomenológica y comprobar empí- ricamente dónde residía lo esencial de cada clase de delincuente o de ca- da modalidad delictiva en concreto, para conocer, en segundo lugar, de qué modo recoge aquella esencia el lenguaje popular. Esto puede hacerlo refi- riéndose o bien al autor del delito, o bien a la conducta que realiza o al resul- tado producido. Sucede lo primero, por ejemplo, con las expresiones popu- lares “traidor”, “asesino”, “ladrón”, “estafador” o “extorsionador”.
Ocurre, en cambio, lo segundo con las expresiones “lesiones” o “apropia- ción indebida”. Dahm extrae de esta distinción una importante consecuen- cia: mientras que en aquellos casos en que el lenguaje popular permite de- signar a un sujeto con un determinado nombre, la esencia del delito residi- rá en la “voluntad” del sujeto, y no en la realización de la conducta o la pro- ducción de un resultado. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso del “ladrón”. Se- gún Dahm, no es ladrón aquel que sustrae a otro una cosa mueble ajena con la intención de apropiársela antijurídicamente, sino solamente aquel que de acuerdo con su esencia es un ladrón. Cuando el lenguaje popular designa a un delito mediante una designación referida a la conducta o al resultado, algunas de estas designaciones son recogidas por el legislador penal a mo- do de título o rúbrica del correspondiente delito. Pues bien: en opinión de Dahm, el título o rúbrica de cada delito permitía describirlo sintéticamente por medio de palabras clave en aras de una interpretación sencilla y natural que se acercaba más a su esencia que la más completa de sus definiciones.
¿Significa lo anteriormente expuesto que el delito de homicidio y los anti- guos delitos de parricidio y de infanticidio eran delitos distintos al delito de homicidio? La respuesta a esta pregunta debe ser negativa. Salta a la vis- ta que la cuestión relativa a si un delito tiene o no sustantividad propia no puede decidirse acudiendo exclusivamente al criterio del nomen iuris. Seña- la con razón Boldova Pasamar que el indicador del nomen iuris delicti es, en realidad, una mera consecuencia de la propia evolución histórica del len- guaje, influenciada por razones de orden social o cultural, y de las particula- ridades lingüísticas del idioma que de aquella evolución se derivan. Pese a haber sido tradicionalmente reconocido en la doctrina como un indicio cla- ve para afirmar la concurrencia de un “título de imputación distinto”, resulta evidente, sin embargo, que no es satisfactorio admitir que un tal indicador pueda tener, sin más, un reflejo jurídico en materias como, por ejemplo, la relativa a la participación en esa figura delictiva. Ello se debe a que se trata de un criterio de carácter meramente formal. Que el legislador haya tenido a bien denominar “asesinato” a la muerte de otro producida bajo determi- nadas circunstancias que contribuyen a agravarla no constituye más que un mero recurso de técnica legislativa que se limita a reflejar la asunción social de la idea de que el homicidio más grave recibe el nombre de “asesinato”. Nombre del delito y título de imputación no son términos sinónimos. Admi- tirlo supondría, en realidad, una cierta petición de principio. No se trata de saber, así, si el hijo que mataba al padre cometía un delito de parricidio. Ello resultaba indiscutible. De lo que se trataba en realidad era de conocer si la ejecución de tal conducta implicaba un cambio de título de imputación pa- ra el partícipe extraneus interviniente en el hecho. De si el parricidio era una modalidad del título de imputación representado por el homicidio, o bien si constituía un título de imputación diferente. Y ello no podía derivarse, sin más, de la denominación empleada por el legislador para el correspondien- te delito. Pero esta objeción, sin duda de suficiente entidad para desvirtuar la validez exclusiva del criterio del nomen iuris, no es, sin embargo, la única que puede formularse contra el mismo.
El criterio del nomen iuris puede entrar en contradicción, en primer lugar, con otros criterios indicadores propuestos por la doctrina, como, por ejem- plo, el criterio sistemático.
Al indicador del nomen iuris, finalmente, no puede acudirse para explicar el carácter sui géneris de todos los delitos en relación con los que se plantea esta cuestión. En segundo lugar, el criterio objeto de análisis cuenta tam- bién con el límite de la existencia de una gran cantidad de delitos de la Parte
Especial del CP que carecen de nomen iuris, sin que ello represente, sin em- bargo, un obstáculo insalvable para la afirmación de su condición de “distin- to”, o sin que ello signifique que esta no resulte, cuanto menos, discutible[128].