1. LOS DELITOS ESPECIALES: DELICTUM SUI GENERIS
No resulta sencillo definir unitariamente el término delictum sui generis. Ello se debe a que esta expresión ya fue empleada por la doctrina clásica, y to- davía lo sigue siendo por la doctrina moderna, para aludir a muchas clases
de delitos diferentes. Así, bajo la cobertura de la teoría de los delicta sui gene- ris, la doctrina alemana ha venido planteándose la solución a cuestiones tan
dispares como, por ejemplo, la existencia de una relación de autonomía o de dependencia entre el delito de asesinato, de homicidio a petición, y de in- fanticidio con el de homicidio, los actos preparatorios punibles y el delito in- tentado con el delito consumado, las formas de intervención en el delito de participación con la que determinan una relación de autoría, y los delitos es- peciales impropios con los delitos comunes paralelos. Ello provoca que sea difícil referirse en concreto a algún elemento interno o externo que contribu- ya a reconocer un delito como sui géneris. Un tal concepto requiere, cierta- mente, de un esfuerzo de concreción en cada caso del rasgo determinante del carácter sui géneris del delito. A la vista de lo anterior, no puede sorpren- der la existencia en la doctrina de una gran cantidad de criterios doctrina- les diferentes para la determinación del referido concepto, así como la uti- lización, en ocasiones, de idénticos argumentos en favor de soluciones de signo opuesto - esto es, la afirmación o negación de un delictum sui generis. No obstante los inconvenientes existentes para la elaboración de un con- cepto concreto de delictum sui generis, un sector de la doctrina alemana clá- sica y contemporánea se ha esforzado por elaborarlo. Puede considerarse que estos esfuerzos doctrinales se iniciaron en los años 30 del siglo XVIII y llegan prácticamente hasta nuestros días. En sus orígenes, la doctrina se re- fería a los delitos sui géneris en relación con los delitos de preparación, ten- tativa, complot y favorecimiento de otros delitos previstos especialmente en la ley.
Sin embargo, hasta entrado el siglo XX, el concepto de delito sui géneris no empezó a llamar poderosamente la atención de algunos de los más impor- tantes integrantes de la doctrina penal alemana. Esta toma en considera- ción del concepto que nos ocupa dio como resultado la aparición de contri- buciones doctrinales representadas por apreciables trabajos de investiga- ción, así como algunas tesis doctorales de escasa difusión publicadas, sobre todo, a partir de 1950. De entre los primeros merecen ser destacados por su importancia los realizados por Seligmann, Nagler, Maurach, Schneider, Hillebrand, Haffke y Hassemer. En España, el mérito de sistematizar todo este material debe ser reconocido a Cuello Contreras.
El análisis de si un determinado delito debía ser contemplado como un de- lito distinto a otro, o bien como el mismo delito modificado que realizaron estos autores se extendió de los delitos antes mencionados a otros delitos, como los de participación y todos aquellos en que, partiéndose de un deli- to básico, el legislador modificaba la pena en atención a la concurrencia de diversas clases de circunstancias. En el marco de esta última constelación de delitos, la teoría de los delicta sui generis se ocupó, por ejemplo, de la rela- ción existente entre los delitos de parricidio (antiguo § 215 StGB), el homi- cidio a petición (§ 216 StGB) y el infanticidio (antiguo § 217 StGB) con el ho- micidio (§ 212 StGB) y el asesinato (§ 211 StGB); de la relación existente en- tre los delitos de hurto común, hurto agravado, hurto entre familiares y ro- bo; o de la relación entre los delitos impropios de funcionarios y los delitos comunes paralelos.
La doctrina del delictum sui generis, más que intentar definir el concepto de delito “distinto”, ha tratado de encontrar criterios prácticos para conocer cuándo un delito concreto lo es. No se trata, por tanto, de una doctrina con vocación teórica, sino de un criterio de orientación marcadamente práctica. No obstante, algunos autores se han esforzado por definir qué debe enten- derse por delictum sui generis. Este es el caso de Nagler y Maurach.
Según Nagler, el delictum sui generis consiste en una categoría que “se ba- sa típicamente en una clase de delito ya regulada de otro modo con la que, por consiguiente es (al menos en parte) sustancialmente idéntica, pero que, por el contrario, aparece como una nueva construcción autónoma, por lo que se distingue desde un punto de vista externo de aquella clase de deli- to, excluyéndola”. Afirma Nagler, además, que “por designio de la ley, el deli- to autónomo constituye, gracias a la especial formación de su tipo, un nue- vo concepto de delito, y se contrapone, según esto, a otras clases de delitos
de parecida estructura. La ley dota a esta construcción de un especial con- tenido de sentido y le permite llevar una vida propia”. Al delito sui géneris contrapone Nagler el delito cualificado. En opinión de este autor, no puede decirse que el delito cualificado sea un delito “con vida propia” o “una nueva construcción autónoma” frente al tipo básico de referencia. El tipo de injus- to del delito cualificado no es un tipo de injusto distinto al del tipo de injus- to del tipo básico de referencia, sino que, al contrario, es una mera extensión o prolongación suya. Nagler expresa esta idea mediante la siguiente metá-
fora –nótese el carácter lingüístico del concepto de Nagler–: si el delito bási-
co es un edificio, el delito cualificado no representa la construcción de otro edificio, de un edificio distinto, sino de un nuevo piso, de un piso adicional en el mismo edificio ya existente. El criterio para conocer cuándo nos encon- tramos en presencia de un delito sui géneris y cuándo ante un delito consis- tente en un simple caso derivado de otro delito no es, para Nagler, una cues- tión meramente lógica, sino valorativo material.
Según este criterio, el delito sui géneris sería una nueva formación, una sín-
tesis de valor, mientras que el caso no pasaría de ser una simple variedad del valor propio de otro delito. En muchas ocasiones, la valoración que subyace
a esta distinción ya se encontraría presente, en opinión de Nagler, en la pro- pia sensibilidad popular.
También Maurach partió de la idea de que era necesario distinguir entre aquellos delitos que consisten en una variedad de un delito básico, en una forma de aparición del delito básico, por una parte, y “aquellos otros a los que se da a la variedad criminal una tal independencia, que surge un tipo
autónomo (delito independiente, delictum sui generis, y, con expresión me-
nos feliz, delito especial)”, por otra.
Por lo que respecta a los delitos consistentes en una variedad de un delito
básico, Maurach explicó la relación de existente entre ambos como una re-
lación “por capas” (Schichtungsverhältnis). Lo característico de esta relación por capas consistiría, en su opinión, en que la variedad del delito básico re- presentaría una construcción a la que se le había incorporado una capa adi- cional que no estaba presente en el delito básico, de tal modo que en caso de que se decidiera retirar esta capa adicional, entonces volvería a aparecer la forma del delito básico en su forma original.
Las cualificaciones y atenuaciones solo se “injertarían” al tipo básico sin lle- gar a echar, en cambio, raíces propias, de tal modo que se deduce una de- pendencia básica de la cualificación o el privilegio con respecto a la acción
elemental tipificada en el delito básico. La relación existente entre la “varie- dad” cualificante o atenuante de un delito básico y este delito mismo era –siempre a juicio de Maurach– meramente cuantitativa, de plus-minus o de
minus-plus. Concurre para Maurach, en suma, un simple tipo atenuado o
agravado cuando lo único que se hace es añadir características agravantes o atenuantes de la pena a la acción básica no modificada en su esencia. Las circunstancias que pueden conducir a la variedad criminal son, en opi- nión de Maurach, múltiples. Maurach se refirió tanto a circunstancias de na- turaleza objetiva como a circunstancias de naturaleza subjetiva. Entre las primeras mencionó la modalidad de la conducta típica, el resultado, los an- tecedentes del autor, la profesionalidad, o la posición representativa que pueda ocupar el autor. Una de estas posiciones es la que ocupan aquellos sujetos que realizan la conducta típica encontrándose en el ejercicio del car- go. Según esto, pese a que reconoce que la cuestión es controvertida, Mau- rach considera que los delitos impropios de funcionario constituyen varie- dades típicas no autónomas del delito básico. Por lo que respecta a las cir- cunstancias de naturaleza subjetiva, Maurach se refirió a la situación de ne- cesidad, al ánimo de lucro y a la provocación. En cuanto a los delitos autóno- mos, Maurach distinguió entre un aspecto material y un aspecto formal. Si bien desde un punto de vista material, era preciso señalar que el delito au- tónomo se derivaba del delito básico de referencia, no era menos cierto que,
formalmente, el delito autónomo devenía “una estructura jurídica unitaria
de nuevo rango valorativo”, “un concepto autónomo de delito con conteni- do propio, con vida jurídica propia y con un ámbito especial de eficacia”. En el tipo penal autónomo los elementos integrados en el tipo básico se refun- den para Maurach, en suma, en una nueva unidad cerrada en sí.