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La actividad probatoria no solo se limita al campo de lo estrictamente procesal, ni siquiera al campo de lo estrictamente jurídico, sino que a veces rebasa esos campos, por esta razón, el tratadista Alcalá-Zamora, sostiene que la prueba es el nudo del proceso, porque precisamente al desatar ese nudo, implicará solucionar el problema sobre el que hay incertidumbre o duda, y es justamente esa incertidumbre o duda que hay que despejar, y se despeja desatando el nudo del proceso y solucionando el problema que tal nudo plantea; pues la prueba, como procedimiento tiende a proporcionar al juzgador, el conocimiento de la verdad procesal, conforme señala el artículo 27 del Código Orgánico de la Función Judicial, que dice en la parte pertinente: “Principio de la verdad procesal.- Las juezas y jueces, resolverán únicamente atendiendo a los elementos aportados por las partes (…)”.

El tratadista Epifanio J.L. Condorelli, en su obra Del Abuso y la Mala Fe dentro del Proceso, dice al respecto del abuso del derecho en materia probatoria: “Comencemos por poner de resalto el principio de la comunidad de la prueba, también llamado de la adquisición; esto es que ella no pertenece a quien la aporta y que es improcedente pretender que sólo a este beneficie puesto que una vez introducida legalmente al proceso -es decir, por sus carriles normales, no en forma subrepticia o anómala- debe tenérsela en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho al que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien puede invocarla”.

Termina señalando: “Como el fin del proceso es la realización del derecho mediante la aplicación de la ley al caso concreto y como las pruebas constituyen los elementos utilizados por el juez para llegar a ese resultado, nada importa quien las haya pedido o aportado; desde el momento que ellas producen en la convicción o certeza necesaria, de tal manera que la función del juez habrá de limitarse a aplicar la norma reguladora de esa situación de hecho”; cuestión que tienen que tener muy en cuenta los sujetos del proceso al anunciar los medios de prueba que establece el Art. 142.7 del Código Orgánico General de Procesos.

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El tratadista Santiago Sentis Melendo, en su obra Derecho Probatorio, señala que la prueba, es el acreditamiento, la verificación, la confirmación de los hechos aducidos por las partes; y como lo recalca dicho autor, que en realidad no se prueban los hechos, sino que lo que se prueba son las afirmaciones que las partes hacen sobre los mismos; en otras palabras hay un mecanismo de verificación, se trata de verificar mediante una comparación entre lo que se aduce y la realidad”, aunque los Arts. 142.5.7 y 152 del Código Orgánico General de Procesos , señalan en resumen que el anuncio de los medios de prueba que se ofrece para acreditar los hechos; esto es recordando que tanto en la demanda como en la contestación hay que narrar los hechos de manera detallada y pormenorizada, esto es aquellos que sirven de fundamento a las pretensiones o a la oposición, debidamente clasificados y numerados.

¿Qué son medios de prueba?

Doctrinalmente el propio concepto de medio de prueba resulta sumamente discutido; sin embargo, la doctrina señala que medios de prueba son los instrumentos de que se valen las partes para llevar al proceso las nuevas afirmaciones que han de corroborar los vertidos en los escritos de demanda, contestación y reconvención. En esta segunda acepción se habla también de fuentes de prueba.

El maestro Francisco Ramos Méndez, al respecto dice: “Lógicamente, la actividad probatoria se basa en la posibilidad que ofrecen ciertos instrumentos de suministrar datos independientes de los proporcionados por las partes. Estos datos pueden provenir de la parte contraria, de un tercero, del contenido de un documento, de una información directamente practicada por el juez, de declaraciones realizadas a partir de ciertos indicios (hoy el Código Orgánico General de Procesos en el artículo 172, recoge la presunción judicial, pero hay que aclarar que no es un instrumento, sino una actividad del juzgador, actividad que se rige por leyes lógicas y en las que el juzgador aplicas sus máximas de experiencias comunes, esto es, que posee como individuo de una determinada sociedad; y esta operación tiene lugar en un momento posterior a la práctica de los medios de prueba en sentido estricto), o de los conocimientos especializados que proporcionan determinadas personas”.

El tratadista Víctor de Santo, en su obra Diccionario de Derecho Procesal, dice al respecto: “Los medios de prueba pueden considerarse desde dos puntos de vista: 1.- De la actividad de los sujetos (juez o partes) o, 2.- Del instrumento sobre cual dicha

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actividad recae. Aclara que se entiende por medio de prueba la actividad del juez o de las partes, que suministra al primero el conocimiento de los hechos del proceso y, por lo tanto, las fuentes de donde se extraen los motivos o argumentos para lograr su convicción sobre los hechos del proceso. Pero desde otro punto de vista, se entiende como medios de prueba los instrumentos y órganos que suministran al juez ese conocimiento y esas fuentes de poder.

El tratadista Palacio manifiesta que constituyen medios de prueba los modos u operaciones que, referido a cosas o personas son susceptibles de proporcionar un dato demostrativo de la existencia o inexistencia de uno o más hechos, lo cual recalca este autor: “Que la actividad judicial entraña todo medio de prueba conjugándolo con el instrumento sobre el cual dicha actividad recae. Concluye manifestando que son medios de prueba el reconocimiento judicial, el examen de un documento y la eventual comprobación de su autenticidad, la declaración de la parte, del testigo o del informante o el dictamen expedido por el perito; al paso que los instrumentos sometidos a su percepción judicial son materia u órgano de prueba.

El actor como he señalado en líneas anteriores, en el escrito de demanda o el demandado en el escrito de contestación a la demanda o en la reconvención, debe anunciar todos los medios de prueba que tienen para justificar sus acciones o excepciones, que le sirvan para acreditar los hechos aducidos, recalco en la demanda, contestación o reconvención.

El medio de prueba, es un concepto jurídico absolutamente procesal, que alude a la actividad necesaria para incorporar las fuentes de prueba al proceso, o sea son los instrumentos necesarios que deben utilizar los sujetos del proceso para hacer valer en él y acreditar los hechos alegados, y son las antes mencionadas que contempla el código Orgánico General de Procesos.

Los propósitos antes enunciados, de dar mayor latitud a la iniciativa e intervención del juez en la marcha del proceso, justifican la concesión de más amplias facultades para decretar de oficio medidas tendientes al esclarecimiento de los hechos cuestionados. El tribunal que debe dar sentencia, dispondrá así de todos los medios necesarios para ilustrar su criterio y formar una apreciación completa y exacta de los puntos ligados Finalmente, considero que del texto original del actual artículo 159 el Código de Procedimiento Civil Chileno de Procesos que, en lo que se ha mantenido hasta nuestros

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días sin alteración, puede acordarse sin mayor dificultad que del mismo se desprende una postura abierta hacia la facultad probatoria del juez a través de estas medidas, debiendo considerarse desde ya si su texto legal es concordante o no con la aplicación jurisprudencial de estas medidas, o bien si en el tiempo han ido implantándose por esta vía restricciones a su procedencia. (Gaceta de los Tribunales, segundo semestre, 1903, sección civil, pág.84)

En esta parte podría manifestar que se destaca una característica importante de estas medidas, cual es que no sólo son facultativas, sino que arbitrariamente facultativas por parte del tribunal, de modo tal que aun siendo aconsejable o conveniente decretarlas, de no hacerlo, el juez actúa del todo correctamente y ajeno a todo mérito de reproche. Esta irrestricta libertad decisoria estimo que constituye otra seria objeción a estas medidas por la disparidad de criterios jurídicos que permite aceptando que ambas posturas, decretarlas y no decretarlas, estén igualmente bien.